La gestación subrogada presenta un complejo desafío en España, donde, a pesar de no estar permitida en el ordenamiento jurídico, se ha convertido en una realidad para muchos. Este fenómeno genera una paradoja: aunque la gestación subrogada constituye en el país un contrato nulo que puede originar responsabilidades penales, hoy vienen más niños españoles al mundo siguiendo esta técnica que la de la adopción. Esta situación subraya la pertinencia de un tratamiento jurídico para la gestación subrogada.
El calificativo "subrogada" en esta práctica indica que el fin del contrato es hacer irrelevante la maternidad y negar que la mujer gestante es una madre. La madre subrogada recibe un pago a cambio de firmar un contrato que permite a los futuros padres hacer uso de sus servicios.
El Desafío Legal y la Inseguridad Jurídica
Los padres de intención españoles, ya sean personas solas o parejas de diferente o mismo sexo, conciben hijos "por subrogación" en países donde esta práctica es legal. Luego, aspiran a inscribirlos en España como hijos suyos, sin mención a la madre biológica, lo que colisiona con la legislación española. Las soluciones vertidas hasta la fecha, tanto por los tribunales como por alguna actuación normativa ministerial, son incompletas y dan demasiada cancha a la inseguridad jurídica.
El Debate Político y Social
La gestación subrogada ha llegado a las arenas parlamentarias españolas, lo que representa una oportunidad para abordar este y otros temas morales, evitando situaciones de indeterminación jurídica. Sin embargo, el debate político está polarizado:
- Ciudadanos, consciente de esta situación, ha abogado por la necesidad de regular jurídicamente las decisiones de mujeres que quieran gestar para otros en España, así como la situación legal de los hijos concebidos por esta práctica en el extranjero, librando esta batalla en solitario.
- Los partidos de izquierda prefieren evitar el debate, buscando soluciones parciales que se centren precisamente en la inscripción registral de los hijos concebidos en el extranjero. Estos partidos sienten la presión del movimiento feminista, que clama contra la mercantilización del cuerpo femenino y cuestiona la verdadera voluntariedad de las mujeres gestantes para otros.
- El sector más conservador del PP se opone, aunque en este caso por motivos de corte religioso y moral.
El único apoyo viable para Ciudadanos podría provenir del sector más moderado del PP, que es inmune por lo general a los argumentos feministas pero que tampoco hace bandera del conservadurismo religioso.
Dilemas Éticos y Filosóficos de la Gestación Subrogada
La gestación subrogada suscita un profundo debate ético, que se puede abordar desde la distinción entre mala quia mala (mala en sí misma) y mala quia prohibita (mala porque está prohibida).
Argumentos Abolicionistas
Los argumentos abolicionistas sostienen que la gestación subrogada constituye siempre y en todo caso un atentado contra la dignidad de la mujer. Los contratos de gestación son vistos como la expresión más repugnante de la lógica patriarcal que considera a las mujeres un mero objeto reproductor y a los niños y niñas gestados de este modo un bien de consumo al albur de las fluctuaciones del mercado capitalista.
Desde los albores de la historia, el cuerpo de las mujeres ha sido una gran obsesión por parte del patriarcado, que ha buscado su control y posesión, cimentando un relato en torno a la inferioridad y subordinación de las mujeres a los varones. Esta obsesión ha pasado por diferentes etapas, mutando y adaptándose a los tiempos. En la modernidad, este relato se ha acomodado a las nuevas formas de pensamiento, resurgiendo y revitalizando el debate en torno a la gestación subrogada.
Muchas de las críticas legítimas contra la gestación subrogada ponen el acento en las consecuencias para las madres gestantes, particularmente en los países en vías de desarrollo o con grandes niveles de pobreza y exclusión social. El desarrollo de una lucrativa red de gestores, abogados y clínicas en torno a la gestación en varios países refuerza los argumentos de quienes ven en la gestación subrogada una nueva forma de mercantilización y cosificación del cuerpo femenino, ya que las gestantes obtienen solamente una mínima parte del coste total en el que incurren los padres de intención.
La gestación por sustitución afecta al derecho a la integridad física y moral de las mujeres gestantes y, por ende, a su dignidad porque lesiona importantes derechos inherentes. Además, implica una clara instrumentalización de las mujeres para satisfacer deseos al servicio de una estructura patriarcal, que se manifiesta tanto en la presión de ser madre a toda costa, como en la necesidad de buscar descendencia con características genéticas propias. Se plantea si esta práctica no es una nueva adaptación del "salario familiar" o del "contrato sexual", donde el componente genético es fundamental en términos de descendencia.
Argumentos a Favor de la Regulación
Para quienes abogan por la regulación de la gestación subrogada, las cosas no son tan sencillas. Argumentan que hay casos en los que esta práctica es contraria a la dignidad de la mujer y, por tanto, no pueden tener cabida en un ordenamiento jurídico respetuoso con los derechos básicos de las personas. Sin embargo, también hay otros casos en los que la propia dignidad de la mujer exige respetar su voluntad de concluir un contrato de gestación con terceras personas. Estos casos son los que, según esta postura, exigen una adecuada regulación jurídica que proteja a la mujer gestante y evite prácticas abusivas que pongan en riesgo su autonomía y libertad antes, durante y después de la gestación.
El debate también se ha introducido en el seno del feminismo, donde se contrapone el supuesto derecho a decidir de forma libre sobre la utilización del propio cuerpo con los derechos sexuales y reproductivos de las personas LGTB. La modificación de las condiciones culturales hacia una moral más centrada en la privacidad y el uso de placeres ha contribuido al avance de una "bioética para privilegiados" y al auge de una verdadera industria conformada por una red de operadores que buscan este nicho comercial.
¿En qué consiste una subrogación gestacional y qué implica este proceso?
Marco Legal Actual y Propuestas Futuras
En España, se tendrá que decidir si la actuación legal se ciñe a la situación de los hijos concebidos en el extranjero (quizás siguiendo la dirección marcada por el Ministerio de Justicia en 2010, que permitía la inscripción consular de estos niños) o si, por el contrario, se modifica la legislación y se permite a las mujeres españolas "gestar para otros".
Actualmente, los acuerdos que tienen como objetivo la cesión de la maternidad no generan ningún efecto legal en España, tanto si están celebrados en el país como si son realizados en el extranjero por una mujer española, sin ser objeto de castigo penal. Una política futura tendría que decidir sobre la posibilidad de conceder algunos efectos a estos acuerdos de gestación, siguiendo, por ejemplo, el modelo Griego que permite a las mujeres de aquel país gestar para otros.
Modelos de Regulación Internacional
Se plantean dos escenarios principales para una posible regulación:
- Una política de alta protección establecería requisitos rigurosos para las gestantes, quizás marcando límites de edad o la obligación de haber gestado anteriormente. Además, se podría prohibir la participación de intermediarios, centralizando los acuerdos de gestación, quizás, en el sistema nacional de salud y prohibiendo la gestación a cambio de contraprestación.
- En el escenario contrario, una política de baja protección establecería pocas restricciones a las gestantes y, particularmente, permitiría a los operadores privados participar en los acuerdos y operaciones de gestación. De seguirse este modelo, España se colocaría más cerca del modelo norteamericano, donde se acepta la existencia de esta industria en torno a la gestación.
En el contexto internacional, Grecia permite actualmente a cualquier pareja de diferente sexo, de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, ejercer como padre intencional. No obstante, en línea con países como India o Rusia, Grecia establece limitaciones para las personas solas o las parejas del mismo sexo, tanto griegas como extranjeras. Sobre la base de la legislación española ya en vigor sobre reproducción humana asistida o matrimonio civil, no es razonable esperar que una legislación en España impusiera limitaciones en relación con los nacionales españoles, sea cual sea su orientación sexual o estado civil, dado que en España las mujeres solas, por ejemplo, tienen acceso a los procedimientos de reproducción humana asistida.
Las consideraciones de derecho internacional privado dictarán si se permite en España el ejercicio de esta práctica por personas extranjeras que, por la razón que fuera, tendrían impedimentos para registrar legalmente al hijo en su país natal.
Impacto en los Derechos Laborales y la Seguridad Social
La organización de los derechos de las mujeres en los espacios laborales alrededor de la maternidad biológica ha evolucionado para adaptarse a las nuevas realidades familiares, incorporando el "derecho a la conciliación" de la vida laboral, personal y familiar. Este reconocimiento se extiende a licencias, permisos y descansos en supuestos de maternidad biológica, adopción y acogimiento. Organizaciones como la OIT (Convenio C103, Convenio 156) y la UE (Directiva 92/85, Carta de Derechos Fundamentales, Directiva 96/34/CEE) han impulsado esta protección, aunque inicialmente centrada en la maternidad biológica, evolucionando hacia la inclusión de otros modelos familiares y la implicación de los hombres en las tareas de cuidado.
A pesar de la prohibición legal en España, la gestación subrogada ha provocado una serie de cuestiones jurídicas, y la jurisprudencia ha integrado criterios dimanantes de la jurisdicción civil. La STSJ Cataluña 5214/2015, por ejemplo, incorpora la inscripción en el Registro Civil como requisito necesario para acreditar una serie de derechos laborales exigibles en situaciones análogas a la maternidad biológica, adopción y acogimiento.
En la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el objeto del conflicto suele concentrarse en la concesión del derecho a la prestación de maternidad y al descanso asociado. Aunque la LGSS no recoge explícitamente la maternidad subrogada, pronunciamientos como la STS 881/2016 han mostrado un cambio de rumbo, amparándose en que el bien jurídico a proteger es el menor que se incorpora a la familia. Esta sentencia utiliza la analogía para ampliar el listado de personas beneficiarias de la prestación de maternidad, considerando que "la maternidad subrogada no deja de ser una variante de la genérica, por lo que puede subsumirse en ella", y asimilándola al parto.
A la vista de estas decisiones, surge la duda de si la interpretación analógica realizada por el TS, al poner en el mismo plano la maternidad y paternidad fruto de gestación subrogada con la que deriva de la adopción o el acogimiento pre-adoptivo, no perpetúa la ideología patriarcal, donde el componente genético es fundamental en términos de descendencia, afianzando así el viejo contrato sexual.
Jurisprudencia Relevante
La cuestión de la gestación subrogada ha sido abordada por diversas instancias judiciales, tanto a nivel nacional como internacional. Se da especial relevancia a las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), incluyendo casos clásicos como Labassee y Mennesson, y la reciente opinión consultiva emitida en abril pasado. También son pertinentes las decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En España, las sentencias del Tribunal Supremo (por ejemplo, la STS de 6 de febrero de 2014) y del Tribunal Constitucional han sido cruciales para definir el tratamiento legal de la gestación subrogada, especialmente en lo que afecta a la inscripción en el registro civil español de menores nacidos fuera de nuestras fronteras y en los derechos vinculados a su cuidado. Cabe mencionar también que el Tribunal Constitucional portugués ha declarado la inconstitucionalidad de la legislación sobre gestación por sustitución en su país.
La Percepción Pública en España
Los escasos datos de encuesta disponibles no permiten aún conocer el grado de apoyo que encontraría una versión expansiva de la política de gestación subrogada en España. No obstante, el CIS preguntó en 2014 (estudio #3032) exclusivamente sobre la posibilidad de que un hombre solo recurriera a la reproducción asistida a través de un "vientre de alquiler", sin mención alguna sobre la nacionalidad de la madre. Formulada así, más del 50% de los españoles estaban "más bien a favor", siendo el apoyo particularmente acusado entre los votantes de izquierda y, también, entre los votantes de UPyD.