Las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) han generado un profundo impacto en el derecho, especialmente en lo referente a la filiación, planteando desafíos que las categorías tradicionales no siempre logran resolver. La complejidad aumenta significativamente cuando el acto procreativo se realiza tras el fallecimiento de uno de los miembros del proyecto parental. Mientras algunos países prohíben la reproducción post mortem, otros han optado por regularla, estableciendo los presupuestos para la determinación de la filiación.
En Argentina, el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) contempla un sistema de filiación basado en la "voluntad procreacional" aplicable a las TRHA. Sin embargo, los casos post mortem no han sido específicamente regulados, a pesar de que el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación sí contemplaba la filiación post mortem, figura que fue suprimida durante el debate parlamentario. A pesar de este vacío legal, la demanda social ha persistido, dando lugar a sentencias judiciales favorables a estas técnicas. Un denominador común en los casos judicializados es la ausencia de un consentimiento específico otorgado por el difunto.
Este artículo se propone explorar el consentimiento presunto en el ámbito de las tecnologías reproductivas y proponer criterios para la regulación del consentimiento presunto a las TRHA post mortem en Argentina, argumentando brevemente sobre el fundamento de dicho instituto.
Regulación del Consentimiento en la Reproducción Post Mortem
Consentimiento Presunto y Voluntad Procreacional
En Argentina, la voluntad procreacional, materializada en un consentimiento informado, legitima la realización del acto médico y determina el vínculo filial entre los usuarios de las TRHA y el nacido. La importancia del elemento volitivo se mantiene en la reproducción post mortem.
En España, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA), admite en su artículo 9 la posibilidad de utilizar material reproductor de un varón fallecido. El marido puede prestar su consentimiento, a través de escritura pública, testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor sea utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Esta generación producirá los efectos legales derivados de la filiación matrimonial. La ley también contempla la posibilidad de que, cuando no existe vínculo matrimonial, se logre el embarazo de la mujer que en el momento de la muerte era su pareja.
Este consentimiento debe ser específico para la inseminación después de la muerte, en beneficio de una mujer concreta, expreso, formal, de carácter personalísimo y revocable. Pasados los 12 meses, queda descartada la opción de utilizar ese material genético para uso propio, y la familia puede decidir su destino.
Casos Judicializados y Ausencia de Consentimiento Específico
En Argentina, diversas sentencias judiciales han autorizado la aplicabilidad post mortem de las TRHA en casos donde existía una falta de consentimiento ad hoc. Salvo excepciones, la mayoría de las decisiones han reconocido la virtualidad del consentimiento presunto en casos de gametos y embriones crioconservados.
Un ejemplo notable es el caso de Andrea Paula Gaudino, quien tras el fallecimiento de su esposo Javier Oscar Losinno en 2011, solicitó la continuación del tratamiento con el semen crioconservado de su marido. La clínica exigió una autorización judicial. La sentencia, si bien fundamentada sin legislación específica aplicable, evidenció la ausencia de una construcción conceptual clara de la figura aplicada.
Criterios para la Regulación del Consentimiento Presunto en Argentina
Se proponen tres criterios para la regulación del consentimiento presunto a las TRHA post mortem en Argentina:
1. Delimitación Legislativa de los Extremos que Desencadenan la Presunción
Es necesaria una delimitación legislativa clara de los extremos cuya concreción fáctica desencadenaría la presunción de consentimiento. La "reconstrucción de la voluntad", figura que no rige en Argentina ni siquiera en el ámbito sanitario, no debe confundirse con el "consentimiento por representación". Este último, aplicado en casos de incapacidad del paciente, implica que los familiares dan testimonio de la voluntad del paciente, sin decidir "en su lugar" ni "por" él.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha precisado la diferencia entre estos institutos. Extrapolar estas figuras al ámbito de la reproducción post mortem presenta dificultades, como la improbabilidad de evidencia suficiente sobre la voluntad del fallecido y la posible interferencia de intereses personales de quienes reconstruyen esa voluntad.
2. Excepcionalidad del Consentimiento Presunto
La regulación del consentimiento presunto debería asegurar su excepcionalidad, salvaguardando el principio de la voluntad procreacional. Algunos autores proponen una inversión total de la regla, presumiendo el consentimiento salvo oposición expresa, similar al sistema de disposición de órganos. Sin embargo, no existe una justificación de fondo para trasplantar esta regla al ámbito de las tecnologías reproductivas, dado que las razones de solidaridad social propias de las donaciones de órganos no median en este caso. La extracción cadavérica de gametos favorece principalmente al otro integrante del proyecto parental, y no a terceros que necesiten material genético donado.
En Argentina, el consentimiento informado es un pilar del sistema jurídico, y la autonomía ha penetrado incluso en el derecho de las familias. La legalidad de la reproducción post mortem debería ser excepcional, implicando que la persona haya anticipado su voluntad. Una flexibilización del consentimiento sería aún más excepcional.
3. Indicadores Objetivos de la Voluntad Procreacional
Embriones Crioconservados como Indicador
La existencia de embriones crioconservados al momento del fallecimiento constituye un indicio objetivo y contundente de la voluntad procreacional del fallecido. Si la persona dispuso de su material genético, consintió la formación de embriones y no revocó dicho consentimiento, es posible reconocer que el proyecto parental se mantuvo.
A diferencia de lo que ocurre con los gametos, el inicio del proceso de FIVTE con preembriones creados antes de la muerte del hombre se considera suficiente para presumir su consentimiento, permitiendo a la mujer solicitar la implantación de los preembriones dentro de los plazos legales. Las partes habrán consentido un "acto dirigido a la gestación" y un "acto accesorio" (la crioconservación de los embriones sobrantes).
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Consentimiento Presunto a la Transferencia Embrionaria Post Mortem
En España, el artículo 9 de la LTRHA, en su párrafo introducido con ocasión de la Ley 14/2006, presume el consentimiento del varón cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido. Esto avala que el legislador considera regulada la transferencia embrionaria post mortem.
Si bien no es lo mismo solicitar la inseminación artificial con esperma conservado del fallecido que reclamar la implantación de un embrión constituido, la autorización expresa de la fecundación post mortem implica, con mayor razón, la autorización de la transferencia post mortem del embrión preconstituido. Esta transferencia debe contar con la autorización del fallecido y producirse dentro del plazo prudencial señalado por la ley.
Además de los requisitos principales, la doctrina ha identificado otros: la muerte del marido o varón (o su declaración de fallecimiento) y el estado civil de la mujer. Algunos autores afirman que si la viuda contrae nuevo matrimonio, no podría solicitar la fecundación post mortem, para evitar interferencias en la determinación de la filiación. Sin embargo, otra postura se inclina por respetar la libertad de la viuda para contraer nuevo matrimonio, amparándose en la garantía institucional.
Aspectos Técnicos y Biológicos
Obtención y Uso de Gametos Post Mortem
La fecundación post mortem se refiere al proceso por el cual los gametos femeninos (óvulos) y masculinos (espermatozoides) se unen para dar lugar a un embrión, proviniendo los gametos de una persona fallecida en el momento de esa fecundación. En España, solo está permitida la paternidad post mortem, prohibiéndose la gestación subrogada.
La inseminación artificial consiste en depositar una muestra de semen dentro de la cavidad uterina de la mujer para facilitar la fecundación. Mediante la técnica ICSI, los embriólogos pueden depositar el espermatozoide directamente en el óvulo para lograr la fecundación.
En caso de que el hombre fallecido se hubiese sometido previamente a un tratamiento de reproducción asistida y tenga embriones congelados, solo pueden ser utilizados por la pareja designada en el consentimiento informado o testamento. En España, la fecundación post mortem se rige por la Ley de Reproducción Asistida, permitiendo la utilización de gametos obtenidos antes del fallecimiento y criopreservados. La muestra seminal puede utilizarse en cualquier momento desde la muerte de la persona y durante los 12 meses siguientes.
Requisitos y Condiciones Legales
Para llevar a cabo la fecundación post mortem en España, se deben cumplir varios requisitos:
- Obtención previa de gametos: Es necesario que los gametos hayan sido obtenidos antes del fallecimiento y se encuentren criopreservados en una clínica autorizada.
- Consentimiento informado o testamento: El fallecido debe haber otorgado su consentimiento previo y explícito para la utilización de sus gametos en caso de fallecimiento.
El incumplimiento de estos requisitos puede acarrear consecuencias legales y éticas.
Derechos de los Hijos Nacidos por Fecundación Post Mortem
En España, los hijos concebidos mediante fecundación post mortem tienen los mismos derechos y obligaciones que cualquier otro hijo reconocido legalmente.
Es importante destacar que, en España, con la ley en la mano, no se puede extraer tejido ni muestra seminal post mortem. Sin embargo, en 2015, una juez española autorizó la extracción cautelar de semen por biopsia.
Debates y Controversias
Fecundación Post Mortem en el Contexto Internacional
La fecundación post-mortem es objeto de numerosas discusiones entre expertos en reproducción asistida. En Estados Unidos, en 2019, un tribunal de California autorizó a unos padres a usar el esperma de su hijo fallecido para tener un nieto mediante gestación subrogada. El atleta olímpico australiano Alex "Chumpy" Pullin y su mujer también se vieron envueltos en un caso similar tras su fallecimiento.
Estos fallos judiciales ponen en el centro del debate la necesidad de documentar explícitamente el consentimiento en estos casos. La Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA) exige que el fallecido haya otorgado su consentimiento en escritura pública, testamento o documento de instrucciones previas.
La Cuestión del Consentimiento Expreso
El tribunal ha sido claro: sin un consentimiento expreso del fallecido, no es posible llevar a cabo la inseminación post mortem. En casos donde la pareja estaba en proceso de planificación familiar, con consultas médicas y un embarazo previo interrumpido, la ausencia de un consentimiento explícito puede ser un obstáculo legal significativo.
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