La gestación subrogada, también conocida como maternidad subrogada o "vientre de alquiler", es un concepto ampliamente discutido y objeto de debates públicos y privados. Hace referencia a un acuerdo entre dos partes en el que una mujer, llamada gestante, se propone llevar a término un embarazo para otra persona o pareja que no puede concebir naturalmente. La pareja o persona destinataria tendrá el derecho legal de convertirse en padre o madre legal biológica.
Esta práctica ha generado una gran controversia debido a su complejidad moral, ética, científica y legal. Aunque el concepto general puede parecer moderno, existe desde la antigüedad. Sin embargo, el proceso actual ha evolucionado significativamente gracias a las tecnologías de reproducción asistida.
Definición y Tipos de Gestación Subrogada
La definición de gestación subrogada implica que una mujer, conocida como gestante o madre subrogada, accede a gestar al hijo de otra persona o pareja, los llamados padres de intención o comitentes. Después del parto, el bebé es entregado a los padres de intención, habiéndose firmado previamente un contrato por el cual la gestante renuncia al derecho de la maternidad.
Subrogación Tradicional vs. Gestacional
En función de cómo se consigue el embarazo de la gestante, se distinguen dos tipos de gestación por sustitución:
- Gestación subrogada tradicional o parcial: La gestante es, además, la mujer que aporta la carga genética. Generalmente se refiere a la gestación subrogada realizada a través de una inseminación artificial con semen del futuro padre, aunque también podría tratarse de una FIV con óvulos de la gestante. En este caso, la madre subrogada es la madre genética del bebé.
- Gestación subrogada gestacional o completa: La gestante no cede sus óvulos para la creación del embrión que va a gestar, sino que la dotación genética proviene de la futura madre o, en algunos casos, de una donante de óvulos. Por lo tanto, la madre subrogada no tiene ningún vínculo genético con el bebé que nacerá. La madre subrogada queda embarazada mediante un proceso de fecundación in vitro (FIV). Esta es la forma más extendida hoy en día.
La gestación subrogada tradicional es mucho menos frecuente actualmente debido a los avances de la FIV y a los desafíos emocionales y legales que puede suponer para la madre de alquiler al tener un vínculo genético con el niño. En la mayoría de los destinos donde se aplica la gestación subrogada, únicamente se permite la forma gestacional o completa.
Tipos de Contratos
Los contratos de subrogación pueden ser:
- Subrogación altruista: La madre subrogada entrega el bebé a los padres genéticos sin recibir ninguna compensación financiera, aunque los padres genéticos se hacen cargo de los gastos derivados del embarazo. Este tipo de contrato es común entre familiares y amigos.
- Subrogación comercial: Tanto la madre subrogada como los padres genéticos firman un contrato con fines de lucro, mediante el cual la madre subrogada recibe una remuneración financiera, además del pago de los gastos razonables derivados del embarazo. Esta compensación se detalla en un acuerdo previo que contempla que los padres genéticos se harán cargo de todos los gastos legales, médicos y de viajes, así como de otros gastos.
La realidad muestra que, en la mayoría de los casos, la gestación subrogada implica una contraprestación monetaria de los futuros padres a la mujer gestante.
Motivos para Recurrir a la Gestación Subrogada
Existen muchos motivos por los que una pareja o una persona puede optar por la gestación subrogada. Uno de los más comunes es la dificultad de tener un embarazo natural, debido a:
- Ausencia de útero o malformaciones uterinas (como el síndrome de Mayer-Rokitansky-Küster-Hauser, histerectomía, presencia de miomas incurables, síndrome de Asherman).
- Enfermedades que impiden la gestación o suponen un riesgo para la salud de la madre o del bebé (como hipertensión pulmonar, síndrome de Turner, cáncer de útero).
- Infertilidad médica.
- Trauma emocional relacionado con el embarazo, como haber experimentado alguna pérdida en el pasado.
- Abortos de repetición o numerosos fallos de implantación embrionaria sin causa aparente.
- Imposibilidad de aumentar el grosor del endometrio.
Otra circunstancia común es que una pareja homosexual masculina o un hombre soltero desee tener un hijo biológico, ya que pueden aportar los espermatozoides. Este caso se conoce como gestación subrogada por esterilidad estructural o constitucional.
Aspectos Legales y Éticos de la Gestación Subrogada
La gestación subrogada ha generado mucha controversia y su legislación es desigual a nivel mundial, con un amplio espectro de regulaciones.
Situación Legal en España
La gestación subrogada no está permitida en España. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, declara nulo de pleno derecho cualquier contrato que establezca una gestación a cargo de una mujer que renuncia a su filiación materna a favor del contratante o un tercero. La ley no establece ninguna sanción ni prohibición específica para la gestación subrogada, pero la imposibilidad de realizar el contrato deja en claro que esta técnica no es lícita en el Estado español.
Además, el artículo 221 del Código Penal prevé penas de prisión e inhabilitación para quienes entreguen a un menor a cambio de compensación económica, sin relación de filiación o parentesco. La publicidad de la maternidad por sustitución también es ilegal en España, y el Instituto de las Mujeres ha denunciado a agencias por publicitar estos servicios.
Sin embargo, la ley española establece que la madre es la mujer que da a luz, basándose en el principio mater semper certa est (la madre siempre es conocida). A pesar de la ilicitud en España, algunos ciudadanos recurren a contratos de gestación subrogada en países donde es legal para después intentar inscribir la filiación en España.
La Dirección General de los Registros y del Notariado (actualmente Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) señaló en 2019 que eran inscribibles en los Registros Civiles españoles las filiaciones por maternidad subrogada hechas en otros países si se habían establecido en una sentencia judicial, y no si se habían efectuado en vía administrativa. Las razones más utilizadas por los tribunales para admitir la filiación de los menores nacidos tras un contrato de “vientre de alquiler” pasan por el derecho a la no discriminación por razón de la filiación y el interés superior del menor.
El legislador español no ha dictado una ley que permita la maternidad por sustitución, prefiriendo que los tribunales analicen caso por caso. Esto crea una indefinición, aunque en muchos casos se termina por normalizar el proceso llevado a cabo con una madre de alquiler en el extranjero. Si bien los españoles que celebren un contrato de gestación por sustitución en un estado donde sea legal tendrán problemas y deberán invertir tiempo y dinero en legalizar la situación, en principio, tienen muchas posibilidades de conseguirlo.
Legalidad en Otros Países
La legislación sobre gestación subrogada varía enormemente:
- Países que la apoyan: Estados Unidos (con variaciones por estado, algunos explícitamente la permiten, otros la prohíben o no dicen nada), Canadá, Reino Unido (altruista desde 1985), Grecia, Ucrania, Australia, India.
- Países que la prohíben: Francia, Alemania, Italia.
En algunas naciones, la ley exige una prueba de ADN para la identificación de los padres biológicos antes de que el bebé sea entregado. Además, la gestante debe seguir cuidados estrictos durante el embarazo y pasar una evaluación para determinar su idoneidad.
Los contratos de gestación subrogada a menudo tienen elementos transfronterizos. Es frecuente que padres de países desarrollados viajen a países en vías de desarrollo (como Camboya, Tailandia, Nepal, India, Ucrania, Georgia, Rusia y China) para contratar a madres subrogadas, ya que en estos últimos las leyes suelen ser menos restrictivas y los costes más bajos, con una mayor disponibilidad de mujeres dispuestas a ser gestantes.
Críticas y Riesgos Asociados
La enfermera pediátrica Jennifer Lahl ha destacado quince razones por las que la gestación subrogada debería ser ilegal en todo el mundo, equiparándola a la esclavitud o el tráfico de órganos:
- Tráfico de bebés: A diferencia de la adopción, se contrata a una mujer para engendrar o gestar un bebé, con un contrato que le otorga un sentido innegable de compra-venta.
- Peligros para la gestante y el bebé: Ser "paridora a sueldo" no es ético debido a los riesgos físicos y psíquicos para la gestante y el bebé, impulsados por un negocio.
- Riesgos de tráfico de bebés y órganos: Si una pareja decide no quedarse con el bebé encargado, especialmente en el Tercer Mundo, este puede convertirse en objeto de tráfico.
- Riesgos extra para la salud: Un cuerpo femenino trata un embrión ajeno como cuerpo extraño, requiriendo dosis de hormonas y medicamentos fuertes, con riesgos de preeclampsia, hipertensión, diabetes, y riesgos a largo plazo para el niño.
- Falta de información a las gestantes: Las gestantes, a menudo en situación de necesidad económica, pueden subestimar los riesgos por dinero, similar a la prohibición de la compra-venta de órganos.
- Doble moral con la donación de órganos: La sociedad prohíbe la compra-venta de órganos incluso para salvar vidas, pero permite la gestación subrogada para satisfacer el deseo de tener un hijo, sin ser un asunto de vida o muerte.
- Violación de derechos humanos: Se roba la dignidad de la mujer, se usa su cuerpo instrumentalmente, y el niño no tiene capacidad de consentir su nacimiento bajo estas condiciones. Se plantea quién defiende el interés superior del bebé en gestación.
- Daño al vínculo materno-infantil: La separación del bebé de la única persona que ha conocido durante nueve meses al nacer daña este vínculo natural.
- Impacto en la identidad del niño: Los niños, al crecer, saben que fueron encargados como parte de un contrato, entregados y vendidos, lo que puede generarles la sensación de ser un producto comercial.
- Deseo de la gestante de conocer a sus hijos: El vínculo madre-hijo es fuerte y la gestante, con el tiempo, desea saber qué fue de los bebés que entregó.
- Inexistencia del "derecho a tener un hijo": Los Derechos Humanos protegen el derecho de los niños a crecer con sus padres, pero no existe un derecho a "tener" o "adquirir" un hijo, ni a poner en riesgo el cuerpo de otra mujer.
- Esclavitud por nueve meses: Los contratos de subrogación pueden convertir a la mujer en una "esclava" durante nueve meses, controlando su alimentación, movimientos, viajes, relaciones sexuales e incluso el perfume.
- Industria movida por dinero: La gestación subrogada es un negocio que puede llevar a engaños y abusos, usando marketing y publicidad para tapar sus aspectos negativos, con bebés y mujeres jóvenes como "mercancía dañada".
- Sociedad de divorcio fácil: Parejas ricas encargan bebés que luego se reparten como productos tras una separación.
- Rechazo de la "mercancía": Los compradores pueden rechazar al niño si no cumple sus expectativas (gemelos en lugar de uno, sexo diferente, defectos físicos, divorcio de los padres durante la gestación).
El Papa Francisco también ha pedido explícitamente prohibir la maternidad subrogada, calificándola de "deplorable", ya que "ofende gravemente la dignidad de la mujer y del niño" y se basa en la explotación de la situación de necesidad material de la madre. Un hijo es siempre un don y nunca el objeto de un contrato.
Otros puntos de preocupación incluyen la privación del derecho de muchos niños a conocer sus orígenes genéticos, biológicos y familiares, ya sea por las leyes que protegen el anonimato de los donantes de gametos o por los contratos de subrogación que pueden ocultar la identidad de la madre gestacional. También se enfatiza que el feto establece lazos emocionales y biológicos con la madre gestante, que se ven interrumpidos bruscamente al nacer.
Derechos y Deberes en la Gestación Subrogada
La gestante es responsable de todas las cuestiones médicas y legales necesarias para el embarazo y el parto. El destinatario es el encargado de pagar todos los costes médicos y legales relacionados con el embarazo. La mujer que actúa como gestante debe estar dispuesta a renunciar a todos los derechos parentales y legales sobre el niño nacido de su útero, y la parte interesada tendrá los derechos legales para el niño.
Sin embargo, es crucial considerar que las gestantes no siempre son conscientes de todos los riesgos, como la depresión posparto, el aislamiento social, la confusión emocional o el desequilibrio hormonal. Algunas pueden experimentar sentimientos de tristeza, apego o incluso culpa por no poder quedarse con el bebé.
Los contratos de gestación subrogada deben ser claros y transparentes, y se recomienda un diálogo abierto y honesto entre la gestante y el destinatario antes de comenzar el proceso. Es importante que ambas partes estén de acuerdo con los términos del acuerdo para evitar confusiones o problemas. En caso de disputa, los tribunales tienen la última palabra.
La ética y la regulación de la gestación subrogada - Mariano Beltrán
Los Retos para los Niños Nacidos Mediante Contratos de Subrogación
Los niños nacidos mediante gestación subrogada corren el riesgo de sufrir numerosas violaciones de los derechos humanos, incluyendo su derecho a tener un nombre, a la nacionalidad, a la identidad, a una relación familiar, al acceso a sus orígenes, a la salud y a no ser vendidos. Además, enfrentan desafíos específicos:
Determinación de la Paternidad Legal
En los contratos de subrogación, hasta seis o más personas pueden reclamar derechos parentales sobre el niño. Estas personas incluyen a:
- Padres intencionales (o comitentes): La persona o personas que contratan a una madre subrogada y serán reconocidos legalmente como padres del bebé, vinculados genéticamente o no.
- Madre subrogada: La mujer que acepta gestar el bebé y renuncia a sus derechos parentales.
- Donante de gametos: La mujer u hombre que ha donado sus gametos. El anonimato varía según el país.
- Padre legal: Si la madre subrogada está casada, en muchos sistemas jurídicos su marido es considerado el padre legal del bebé.
Es fundamental determinar la paternidad legal lo antes posible tras el nacimiento, con medidas de protección previas al contrato, consentimiento de todas las partes y acceso del niño a información sobre sus orígenes. La paternidad legal no debe determinarse a cambio de remuneración económica, y los derechos del niño no deberían verse amenazados antes de su nacimiento.
Casos Históricos en Relación con la Paternidad Legal
- Foulon y Bouvet contra Francia: Las autoridades francesas rechazaron aceptar certificados de nacimiento de niños nacidos en India por gestación subrogada. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) dictaminó que los niños sufrieron una violación de su derecho a la vida familiar, obligando a Francia a transcribir y validar los certificados, reconociendo así los derechos de paternidad.
- Paradiso y Campanelli contra Italia: Dos ciudadanos italianos firmaron un contrato de gestación subrogada en Rusia. Italia no reconoció el certificado de nacimiento ruso y ordenó que el niño pasara a la tutela de los servicios sociales. El TEDH ordenó crear un nuevo certificado de nacimiento, asegurando que el niño pudiera permanecer con sus padres.
Apátridas
La falta de normativas legales sobre subrogación internacional a menudo deja a los niños en un limbo en lo relativo a su nacionalidad. Esto se debe a la complejidad de establecer la paternidad legal en cumplimiento de las leyes nacionales tanto del país de nacimiento como del país de origen de los padres intencionales. En casos extremos, los niños pueden nacer en situación de apátridas, sin ser considerados nacionales bajo ninguna jurisdicción.
La falta de ciudadanía expone a los niños a la negación de acceso a servicios sociales (salud, educación, beneficios financieros) y otros beneficios nacionales. Los problemas de nacionalidad surgen cuando el país de origen de los padres o el país de nacimiento del menor no reconocen legalmente a los niños nacidos por gestación subrogada.
Casos Históricos en Relación con la Condición de Apátridas
En el caso de 2019 de C. contra Italia, un niño nació en Ucrania mediante gestación subrogada, con padres intencionales italianos. Las autoridades ucranianas emitieron un certificado de nacimiento, pero al presentarlo en Italia para su transcripción, surgieron complejidades debido a las leyes nacionales.
Historia y Evolución de la Maternidad Subrogada
La práctica de la maternidad subrogada comenzó hace miles de años, remontándose a los babilonios. La primera descripción conocida se encuentra en el libro del Génesis, con las historias de Sara y Agar, y Raquel y Bilha.
Hitos Clave
- Década de 1770: Primera inseminación artificial con éxito.
- 1964: Apertura del primer banco de esperma estadounidense con fines de infertilidad.
- 1976: El abogado Noel Keane redacta el primer contrato legal de gestación subrogada tradicional.
- 1978: Nace Louise Joy Brown, el primer "bebé probeta" mediante FIV.
- 1980: Elizabeth Kane se convierte en la primera madre de alquiler remunerada, recibiendo 10.000 dólares.
- 1985: Nace el primer bebé fruto de un tratamiento de gestación subrogada gestacional.
- 1986-1988: El Caso Baby M. en Estados Unidos, una disputa por la custodia que puso en el punto de mira nacional la maternidad subrogada tradicional y sus riesgos legales.
- Década de 1990: Virginia y New Hampshire son los primeros estados en promulgar leyes que permiten la gestación subrogada.
- 1990-1993: El Caso Johnson contra Calvert en California, un caso de subrogación gestacional que sentó un precedente importante al reconocer la intención de las partes y confirmar que los contratos de gestación subrogada no violan la ley estatal ni la Constitución.
- 1999-2013: Nacen 18.400 bebés en Estados Unidos por ciclos de portadora gestacional.
- 2006: María del Carmen Bousada Lara se convierte en la persona verificada de mayor edad en dar a luz (66 años y 358 días) mediante FIV.
- 2008: Jacilyn Dalenberg se convierte en la madre de alquiler de más edad en dar a luz a sus nietos (56 años).
- 2012: Nace el bebé 5 millones de FIV del mundo.
- 2019: Mangayamma Yaramati (74 años) es, al parecer, la mujer de mayor edad en dar a luz mediante FIV.
Consideraciones Clave y Recomendaciones
Con todos estos motivos en mente, hay algunos elementos clave que una pareja debe considerar si está interesada en la gestación subrogada:
- Elegir una gestante: Existen muchos programas de gestación subrogada y servicios de asesoría. Es importante contratar a un abogado con experiencia en este tema para que les guíe en el proceso. Las agencias de gestación subrogada deben seleccionar adecuadamente a las madres de alquiler, ofrecer contratos legales claros y prestar un apoyo adecuado a los futuros padres y a las madres de alquiler.
- Considerar la legislación estatal: Las leyes varían según el país y el estado, por lo que es fundamental comprender las normativas locales.
- Diálogo abierto y honesto: Es crucial que exista un diálogo abierto y honesto entre la gestante y el destinatario antes de comenzar el proceso, para evitar problemas después del parto.
Los arreglos de gestación subrogada se realizan de buena fe, pero si hay alguna disputa posterior, los tribunales tienen la última palabra. La legislación contradictoria entre países en un tema tan crucial que afecta al interés superior del menor es un problema muy grave.
En el ámbito internacional, el Servicio Social Internacional (SSI) ha redactado los Principios de Verona en 2013 para proporcionar directrices internacionales que defiendan los derechos de los niños nacidos mediante gestación subrogada, inspirados en la Convención de las Naciones Unidas para los Derechos del Niño (CDN) y otros instrumentos legales. La CDN, en su Artículo 35, insta a los países a evitar "cualquier forma de secuestro, venta o tráfico de menores con cualquier propósito", lo que incluye la subrogación si no está jurídicamente regulada.
Si una mujer desea quedarse embarazada y le cuesta conseguirlo, se recomienda acudir al ginecólogo para que le indique el mejor camino a seguir y realice las pruebas necesarias para comprobar el estado de su sistema reproductor. En el caso de la gestación subrogada, aunque sea con amistades, el asesoramiento legal es imprescindible.
Preguntas Frecuentes
- ¿Cuándo es necesario recurrir a la gestación subrogada? Las principales causas son la ausencia de útero o malformación uterina, contraindicación médica, abortos de repetición, fallos de implantación, o en el caso de hombres solos y parejas homosexuales masculinas.
- ¿Cuánto cuesta un vientre de alquiler? El precio varía según el país, oscilando entre 35.000€ y 150.000€ aproximadamente.
- ¿La gestación subrogada es posible para un padre soltero? Sí, en los países donde la legislación lo permite, como EE.UU. y Canadá.
- ¿Es posible la maternidad subrogada entre hermanas? Sí, en los países que lo permiten, a menudo con la condición de demostrar una causa médica que impida el embarazo.
- ¿Está permitido el vientre de alquiler en España? No, la legislación española lo prohíbe explícitamente.
- ¿Cómo se queda embarazada una madre sustituta? Tras una evaluación exhaustiva y la firma de un contrato, se realiza una transferencia de embriones mediante fecundación in vitro, utilizando óvulos y esperma de los padres intencionales o donantes.
- ¿Cómo les va en la vida a los bebés nacidos por madre de alquiler? Las investigaciones indican que suelen tener una salud física y mental equivalente a la de niños nacidos de otras formas, siendo más influyentes el entorno familiar y el apoyo social.
- ¿Puede el niño tener ADN de la madre sustituta? No, en la subrogación gestacional completa, el óvulo procede de otra mujer, por lo que la gestante no aporta ADN.
- ¿Se conoce a la madre sustituta durante un proceso de gestación subrogada? Sí, en todos los destinos es posible conocer a la gestante en persona o en línea si ambas partes lo desean. En Estados Unidos es habitual el contacto directo.