El Consentimiento en la Filiación por Reproducción Asistida en España

Aspectos Jurídicos Clave de la Filiación en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA)

La filiación de los embriones creados mediante técnicas de reproducción asistida es un aspecto jurídico complejo y poco conocido que afecta directamente a los derechos de los progenitores, especialmente en casos de separación, cambio de pareja o tratamientos posteriores.

Según establece la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida, cuando una pareja consiente la creación de embriones comunes, ambos quedan legal y permanentemente vinculados como padres de cualquier descendencia futura derivada de la utilización de los mismos. No obstante, este consentimiento se puede revocar en cualquier momento. Independientemente del consentimiento informado que se firme, si hay embriones comunes, ambos progenitores están comprometidos irrenunciablemente como padres de cualquier descendencia de esos embriones, incluso si la relación termina años después, ya que ambos son titulares de los mismos, respecto de derechos y obligaciones.

Desde el departamento legal de IVF-Life explican que “en el momento en que una pareja decide crear embriones en común, esos embriones son legalmente de los dos, y ambos deben decidir el destino de los mismos”.

Filiación en Parejas Heterosexuales Casadas

Uno de los puntos clave es que, en el caso de parejas heterosexuales casadas (aunque no es así en el caso de parejas de hecho), la filiación del embrión es automática para ambos cónyuges. Así, si la pareja se separa y la mujer desea utilizar los embriones de forma individual para intentar un embarazo, el hombre seguirá siendo reconocido legalmente como el padre del futuro bebé, independientemente de que firme como madre en solitario.

Regulación del Consentimiento del Marido en Mujeres Casadas

Una de las características más significativas de la legislación española sobre técnicas de reproducción asistida humana, ya recogida en la Ley 35/1988, es que el acceso a la utilización de estas técnicas por parte de la mujer, siempre mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar, cualquiera que sea su estado civil y mantenga o no una relación estable con persona del mismo o distinto sexo, como norma general no requiere más que su consentimiento informado (art. 3.3 y 4), prestado de manera libre, consciente, expresa y por escrito (art. 6.1). Por lo tanto, no es necesaria la intervención o consentimiento alguno de varón, quedando en su caso determinada únicamente la filiación materna respecto de ella.

Sin embargo, tratándose de mujer casada, y precisamente por las consecuencias que en materia de filiación tiene el nacimiento del hijo en relación con la presunción de paternidad establecida en el art. 116 del Código Civil (CC) dentro de la filiación matrimonial, aparte de su consentimiento, se precisará, según el art. 6.3 de la Ley 14/2006, además, el de su marido. Este consentimiento deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal, a menos que estuviesen separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente.

El consentimiento del marido continúa configurándose como un requisito imprescindible en la utilización de las técnicas de reproducción asistida por mujer unida por vínculo matrimonial, no solo para cerrar a ambos cónyuges toda posibilidad de impugnación de la filiación matrimonial del hijo nacido con contribución de donante (art. 8.1), sino también para que sin tal consentimiento el centro autorizado no pueda aplicar las técnicas cuando tenga conocimiento del estado de casada de la mujer, so pena de incurrir en infracción grave.

La Ley 14/2006 introdujo una modificación respecto a la Ley 35/1988 al exigir el consentimiento del marido a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. Desaparece la excepción del divorcio (innecesaria al estar disuelto el matrimonio) y se unifica la separación de hecho a una única y clara situación.

El Proyecto de Ley que precedió a la Ley 14/2006 no especificaba qué ha de entenderse por separación de hecho "que conste de manera fehaciente". No es suficiente la mera alegación de una separación de hecho. Esta debe constar de alguna manera, probablemente documental, que haga prueba de la falta de convivencia sin otros elementos probatorios adicionales, al menos en lo que se refiere a la inscripción del hijo en el Registro Civil. La manera más fácil de acreditar la separación de hecho es el propio reconocimiento del marido, que excluye su consentimiento y los problemas que podrían derivarse de una atribución de filiación matrimonial.

Los problemas que surgen en relación con la separación de hecho en gran medida desaparecen cuando lo que existe es una separación judicial. La supresión en el art. 6.3 de la referencia a la firmeza de la sentencia de separación legal puede generar la duda de si ya no se requerirá el consentimiento del marido una vez recaída sentencia de separación en primera instancia aunque no sea firme. En principio, no parece intención del legislador seguir exigiendo sentencia firme.

Filiación en Parejas de Hecho y Parejas Homosexuales

Las clínicas del grupo IVF-Life requieren que la pareja declare su estado civil mediante una declaración responsable, marcando si son cónyuges o pareja de hecho para un tratamiento conjunto.

En el caso de las parejas de mujeres, antes de la implantación de la actual ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, conocida como “Ley trans”, se obligaba a las mujeres no gestantes a casarse o a adoptar al menor para que su filiación fuera reconocida legalmente. Esta situación suponía una discriminación para las parejas de lesbianas.

Con la nueva Ley, las mujeres que forman una pareja no casada y tienen un hijo mediante técnicas de reproducción asistida podrán reconocer a ambos progenitores de forma automática en el momento del nacimiento, sin necesidad de casarse o de adoptar al menor. En los casos de parejas de españoles, se puede registrar al niño en España mediante una adopción.

Por otro lado, en el caso de las parejas homosexuales, la ley no establece la doble filiación materna automática, incluso si están casadas. Solo la mujer gestante es reconocida como madre legal al momento del nacimiento. Para evitar conflictos legales y proteger tanto a las personas gestantes como a los padres o madres legales, las clínicas aplican un protocolo exhaustivo, garantizando que los pacientes estén bien informados y actúen dentro del marco legal.

Consecuencias Legales de Falsedad Documental

En este sentido, cuando dos personas llegan a la clínica como pareja de hecho o casada, sus historias clínicas quedan automáticamente vinculadas. Por ello, si en un futuro uno de los dos miembros llegara en solitario o con una pareja diferente, tendrá que acreditar que ya está legalmente separada de hecho o divorciada de su anterior pareja, ya que no puede manifestar estar doblemente casada o tener dos parejas de hecho. No basta con que la paciente quiera firmar como mujer sola y tener un hijo en solitario o con una nueva pareja; deberá presentar un documento fehaciente que confirme que ya no existe vínculo legal con su anterior cónyuge, para así poder desvincular las historias clínicas. Las consecuencias legales por falsedad documental o por mentir sobre el estado civil recaen directamente sobre los pacientes, no sobre el centro médico.

Regulación de la Donación de Gametos y Preembriones

En nuestro país, el marco que regula la Reproducción Asistida se basa principalmente en la Ley 14/2006. Si se trata de una pareja no casada, el consentimiento del varón será obligatorio si se usan sus espermatozoides en el tratamiento y voluntario si se recurre al uso de semen de donante.

La donación de gametos y preembriones es un contrato gratuito, formal y confidencial concertado entre el donante y el centro autorizado.

Derechos y Requisitos en la Donación

• A pesar del carácter confidencial, las receptoras y los hijos nacidos tienen derecho a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad.
• Solo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable.
• La elección de los donantes solo puede realizarse por el equipo médico que aplica la técnica, y en ningún caso a petición de la receptora o la pareja.
• Los donantes de los que procede el material genético han de tener más de 18 años, buen estado de salud psicofísica y plena capacidad de obrar. Su estado psicofísico deberá cumplir las exigencias de un protocolo obligatorio de estudio, que incluirá características fenotípicas y psicológicas, así como condiciones clínicas y determinaciones analíticas para demostrar que no padecen enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles.
• Estas mismas condiciones serán aplicables a las muestras de donantes procedentes de otros países.
• El número máximo autorizado de hijos nacidos en España que hubieran sido generados con gametos de un mismo donante no deberá ser superior a seis. Es responsabilidad de cada centro comprobar la identidad de los donantes y las consecuencias de donaciones anteriores.

Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación. Queda a salvo la reclamación judicial de paternidad.

Gestión y Destino de Preembriones Crioconservados

Los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecundación in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrán ser crioconservados en los bancos autorizados para ello. La utilización de los preembriones o, en su caso, del semen, los ovocitos o el tejido ovárico crioconservados, para cualquiera de los fines citados, requerirá del consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado.

En el caso de los preembriones, cada dos años, como mínimo, se solicitará de la mujer o de la pareja progenitora la renovación o modificación del consentimiento firmado previamente. Una pareja puede decidir acudir a dichas técnicas para tener descendencia, y prestan consentimiento para el empleo de las mismas, así como para la crioconservación de los sobrantes y destinos que haya de darse a estos. Igualmente deberán renovar cada año dicho consentimiento y la falta de dos renovaciones determina que el centro podrá darle el destino que considere conforme a la ley, y todo ello con el pago de las cuotas anuales de crioconservación a la empresa pertinente. El consentimiento es un elemento esencial en todos estos procesos.

Fines y Destino de los Preembriones

Los preembriones viables sobrantes de un ciclo de Fecundación In Vitro se criopreservarán en nitrógeno líquido, pues no todos los embriones no transferidos son aptos para la congelación.

• En la donación con fines reproductivos, los embriones son donados a parejas estériles que los necesitan.
• En la donación con fines de investigación, los embriones se ceden de forma altruista para proyectos de investigación biomédica en centros especialmente autorizados y con proyectos concretos también autorizados. La investigación requiere consentimiento escrito de la pareja o mujer, previa explicación pormenorizada de los fines y sus implicaciones, renunciando a cualquier derecho de naturaleza dispositiva, económica o patrimonial sobre los resultados.
• El cese de su conservación sin otra utilización de los preembriones y los ovocitos crioconservados se llevará a cabo una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido en la Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados.

Fallecimiento del Varón

En caso de fallecimiento del varón, solo podrá determinarse legalmente la filiación si el material reproductor de este se encontrase en el útero de la mujer en la fecha de la muerte. La excepción es si el marido o el varón no unido por matrimonio hubiesen prestado su consentimiento en el documento de consentimiento informado de las técnicas, en escritura pública, testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los doce meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial (según el art. 9 de la Ley 14/2006).

Evolución de la Legislación Española en Reproducción Asistida

La aparición de las técnicas de reproducción asistida en la década de los 70 supuso la apertura de nuevas posibilidades de solución del problema de la esterilidad para un amplio número de parejas. En España esta necesidad se materializó tempranamente mediante la aprobación de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida.

La Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988, solo dio una respuesta parcial a tales exigencias, autorizando la utilización, con fines de investigación, de los preembriones crioconservados con anterioridad a su entrada en vigor, aunque bajo condiciones muy restrictivas. Además, dispensaba distinto tratamiento a los preembriones crioconservados o congelados según la fecha de su generación. La Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida insistió en la necesidad de acometer con prontitud la reforma de la legislación vigente.

La Ley 14/2006 se enmarca precisamente en esa línea e introduce importantes novedades. En primer lugar, define claramente, con efectos exclusivamente circunscritos a su ámbito propio de aplicación, el concepto de preembrión, entendiendo por tal al embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde.

Las técnicas de reproducción asistida que pueden practicarse también son objeto de nueva regulación. La Ley 35/1988 enumeraba las posibilidades técnicas conocidas en aquel momento mediante una lista cerrada, lo que dejaba sin consideración expresa a las nuevas técnicas. La Ley 14/2006 sigue un criterio mucho más abierto al enumerar las técnicas que, según el estado de la ciencia y la práctica clínica, pueden realizarse hoy día.

Se ha producido una evolución notable en la utilización y aplicación de las TRA, extendiendo su ámbito de actuación al desarrollo de otras complementarias para evitar la aparición de enfermedades hereditarias.

Transparencia y Control

La realidad de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida en España no puede ser ajena a la consideración de que dichas técnicas se han desarrollado de manera extensiva, en especial en el ámbito privado. Para contribuir a la equidad y transparencia, se exige la disponibilidad de información accesible, clara y precisa sobre la actividad y resultados de los centros y servicios que las practican. Para ello, además del Registro de donantes de gametos y preembriones con fines de reproducción humana (ya previsto en la Ley 35/1988), se crea el Registro de actividad de los centros de reproducción asistida.

• En el primer registro se consignarán los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la identidad de las parejas o mujeres receptoras y la localización original de unos y otros en el momento de la donación y de su utilización.
• En el segundo registro se registrarán los datos sobre tipología de técnicas y procedimientos, tasas de éxito y otras cuestiones que sirvan para informar a los ciudadanos sobre la calidad de cada uno de los centros, que deberán hacerse públicos, al menos, una vez al año.

La Ley 14/2006 elimina las diferencias en la consideración de los preembriones crioconservados con anterioridad a la Ley 45/2003 y los generados posteriormente, en cuanto a sus destinos posibles, siempre supeditados a la voluntad de los progenitores y, en el caso de la investigación, a condiciones estrictas de autorización, seguimiento y control por parte de las autoridades sanitarias correspondientes.

Disposiciones Clave de la Ley 14/2006 sobre TRA (Articulado)

• Artículo 3: Información y Asesoramiento. La información y el asesoramiento sobre estas técnicas, que deberá realizarse tanto a quienes deseen recurrir a ellas como a quienes vayan a actuar como donantes, se extenderá a los aspectos biológicos, jurídicos y éticos, precisando igualmente la información relativa a las condiciones económicas del tratamiento. Todos los datos relativos a la utilización de estas técnicas deberán recogerse en historias clínicas individuales, tratadas con las debidas garantías de confidencialidad.
• Artículo 4: Centros Autorizados. La práctica de cualquiera de las técnicas de reproducción asistida solo se podrá llevar a cabo en centros o servicios sanitarios debidamente autorizados por la autoridad sanitaria correspondiente.
• Artículo 5: Donación de Gametos y Preembriones. La donación solo será revocable cuando el donante precisase para sí los gametos donados, siempre que estén disponibles. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial. El contrato se formalizará por escrito entre donantes y centro autorizado, tras informar a los donantes de los fines y consecuencias. Los hijos nacidos tienen derecho a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad.
• Artículo 6: Consentimiento de la Mujer y, en su caso, del Marido. La mujer que va a someterse a dichas técnicas debe prestar un consentimiento informado, completo y libre. Si la mujer estuviera casada, se precisará, además, el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. La elección del donante de semen solo podrá realizarse por el equipo médico, que deberá preservar el anonimato.
• Artículo 8: Filiación. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido. Se considera escrito indubitado a efectos de filiación el documento extendido ante el centro o servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado por varón no casado con anterioridad.
• Artículo 9: Filiación de hijos nacidos post-mortem. El marido podrá prestar su consentimiento, en documento de consentimiento informado, escritura pública, testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer.
• Artículo 11: Crioconservación. Los preembriones sobrantes que no sean transferidos podrán ser crioconservados. La utilización de material crioconservado requerirá consentimiento informado. En el caso de preembriones, cada dos años, como mínimo, se solicitará la renovación o modificación del consentimiento.
• Artículo 15 y 16: Investigación con Preembriones. La investigación con preembriones requerirá el consentimiento escrito de la pareja o mujer, con explicación pormenorizada de los fines y sus implicaciones, especificando la renuncia a derechos sobre los resultados.
• Artículo 17 y 18: Centros y Equipos. Los centros donde se realicen TRA y bancos de gametos y preembriones tendrán la consideración de centros y servicios sanitarios. Los equipos biomédicos deberán estar especialmente cualificados y contar con el equipamiento necesario.
• Artículo 24: Infracciones y Sanciones. Cuando la infracción pudiera ser constitutiva de delito o falta, el órgano administrativo dará traslado al Ministerio Fiscal. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años; las graves, a los dos años, y las leves, a los seis meses.

Estudio de Caso: El Consentimiento Tácito en la STS Sala Primera, 73/2026

El consentimiento es un elemento esencial en los procesos de reproducción asistida. Sin embargo, su formalización puede generar controversia, como se analizó en la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) Sala Primera, de lo Civil, 73/2026, de 27 de enero.

En este caso, una pareja no casada decidió someterse a un procedimiento de fecundación in vitro sin donante, para lo cual ambos firmaron un documento de consentimiento informado el 5 de noviembre de 2008. De dicha intervención nació un hijo, y sobraron tres preembriones, calificados como excelentes, que fueron crioconservados.

El documento de consentimiento incluía la aceptación del “compromiso de responsabilidad” por el que se comprometían a transferir posteriormente los preembriones crioconservados, a ratificar y rubricar anualmente el compromiso, y a pagar el importe anual en concepto de mantenimiento del banco de preembriones. La pareja contrajo matrimonio en el año 2009.

Ante el Tribunal Supremo se formuló recurso por infracción procesal y recurso de casación. La sentencia de primera instancia había declarado, y la de segunda instancia no desvirtuó esta afirmación, que el demandante consintió la posterior transferencia de los preembriones crioconservados al útero de la que entonces era su esposa, la Sra. Noelia, porque ambos fueron de nuevo a la consulta del médico “a por el hermano”, es decir, para que los preembriones “sobrantes” del primer tratamiento fueran transferidos para conseguir un nuevo embarazo.

El demandante fue consciente en todo momento del sometimiento de la Sra. Noelia a la transferencia de preembriones porque convivían en el mismo domicilio y en la nevera se conservaba la medicación que la Sra. Noelia debía tomar. Este consentimiento prestado por el demandante, a pesar de no haberse expresado por escrito, no puede reputarse como “tácito”, como pretendía el recurrente, dada la evidencia de su conocimiento y participación activa en el proceso.

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