Los conceptos relacionados con el aborto, su regulación y sus implicaciones son fundamentales en el ámbito del Derecho. La Enciclopedia Jurídica proporciona definiciones claras y rigurosas, abarcando cuestiones procesales, sustantivas y aspectos prácticos. Estos recursos son indispensables para los profesionales del ámbito legal y para quienes necesitan comprender conceptos jurídicos complejos.
Definición y Noción General del Aborto
Etimológicamente, la palabra aborto proviene de
Desde el punto de vista general, se refiere a la interrupción de un embarazo. En el ámbito penal, es el delito que comete quien aborta o practica un aborto fuera de los casos que la ley permite, tipificado en códigos como los artículos 144-146 del Código Penal. La noción material de aborto supone la existencia de un feto vivo y que la muerte haya sido causada antes de que comience el nacimiento. El período durante el cual el aborto puede cometerse se extiende hasta el momento en que comienza el nacimiento, punto que separa el aborto del homicidio o infanticidio.
Desde la perspectiva médico-legal, el aborto es la muerte de la persona a la que las leyes suelen denominar como "persona por nacer". Según autores como Nerio Rojas, es la interrupción provocada del embarazo, con muerte del feto, fuera de las excepciones legales. No puede haber interrupción del embarazo sin muerte del feto, puesto que si no hay muerte hay nacimiento. El embarazo comienza con la concepción y termina con la expulsión del recién nacido.
El Aborto como Hecho Delictivo y Bien Jurídico Protegido
El aborto se considera un hecho delictivo consistente en causar la muerte de un feto. El bien jurídico protegido en este tipo de injusto es la vida dependiente. Nuestra jurisprudencia ha considerado que existe vida dependiente desde su concepción hasta su separación del claustro materno. Es crucial que se trate de un feto vivo, pues el delito consiste en causar su muerte. No es indispensable que la muerte se produzca dentro del seno materno; el feto puede ser expulsado con vida y morir, sin mediación de hechos posteriores, como consecuencia de la expulsión prematura provocada por el aborto.
Debate sobre el Sujeto Pasivo del Delito
No existe acuerdo en la doctrina a la hora de determinar el sujeto pasivo del delito de aborto. Un sector (BAJO FERNÁNDEZ, BUSTOS RAMÍREZ) afirma que el nasciturus, al no poder ejercer derecho alguno, no puede ser considerado sujeto pasivo, sino objeto material del delito, siendo la madre el sujeto pasivo. Esta afirmación choca con la posibilidad de que la propia madre sea sujeto activo cuando media su consentimiento.
Otro sector (VIVES ANTÓN, COBO DEL ROSAL, CARBONELL MATEU) sostiene que el nasciturus es el sujeto pasivo, ya que es el titular del bien jurídico protegido -la vida prenatal-, aunque con características especiales debido a su imposibilidad de autoprotección.
Objeto Material del Delito y Protección del Nasciturus
La sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985 ha permitido afirmar que, aunque el nasciturus no es persona ni titular de derechos fundamentales como el derecho a la vida, el ordenamiento puede otorgarle ciertos derechos en lo favorable. La consideración del aborto como un mal a evitar se explica desde el otorgamiento de derechos al nasciturus, ya sea como ficción jurídica o como adelanto en su consideración como persona (artículo 29 del Código Civil). El objeto material del delito no es otro que el producto de la concepción. Si el aborto implica la interrupción voluntaria del embarazo que ocasiona la muerte del fruto de la concepción, es decir, la destrucción de una vida prenatal, esto excluye del ámbito del objeto material todo producto cuya continuidad no determine el alumbramiento de un ser humano vivo.
Modalidades y Elementos Típicos del Delito de Aborto
Existen diversas modalidades dentro de este tipo de delito:
- Aborto ocasionado dolosamente por un tercero con consentimiento de la mujer: se produciría una coautoría entre el tercero y la embarazada.
- Aborto realizado por un tercero sin consentimiento de la mujer o habiendo obtenido su consentimiento con engaño, violencia o amenaza: en este caso, la mujer quedaría impune.
- Aborto provocado por un médico a fin de preservar la vida de la mujer, o por otras razones que las distintas leyes puedan autorizar (aborto médico o terapéutico).
- Aborto realizado con la intención de provocar la muerte del feto, sea por la propia mujer o por un tercero con o sin su consentimiento.
La conducta típica se define con los verbos "producir" o "practicar" un aborto, lo que, en definición de COBO y RODRÍGUEZ MOURULLO, es «la interrupción del proceso fisiológico de gestación que ocasiona la destrucción o la muerte del fruto de la concepción»; producir significa ejecutar, hacer o llevar a cabo.
Desde el punto de vista subjetivo, se exige el dolo. La producción de un aborto sin el consentimiento de la mujer admite la comisión por omisión si el sujeto activo tiene una posición de garantía y probabilidad de evitar el resultado. En cambio, la práctica de aborto con consentimiento de la mujer, obtenido mediante violencia, amenaza o engaño, exige siempre un actuar positivo. En este último caso, el sujeto activo no necesariamente ha de coincidir con quien ejecuta materialmente el aborto.
Penalidad del Delito de Aborto
El artículo 145.1 del Código Penal contempla el aborto doloso causado con el consentimiento de la mujer, castigando a quien lo produzca fuera de los casos permitidos por la Ley (supuestos recogidos en el artículo 417.bis del Código Penal derogado, cuya vigencia fue salvada). El párrafo 2º del mismo artículo castiga a la mujer que produzca su aborto o consienta que otra persona se lo cause fuera de los casos permitidos.
Finalmente, el artículo 146 castiga el aborto causado por imprudencia grave o por imprudencia profesional. Este precepto resolvió la polémica doctrinal sobre la admisibilidad del aborto imprudente causado por terceros, declarando impune el autoaborto por imprudencia. La penalidad es de arresto de doce a veinticuatro fines de semana, y en caso de imprudencia profesional, se amplía con la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de uno a tres años.
Evolución Histórica y Perspectivas sobre el Aborto
La visión sobre el aborto ha variado drásticamente a lo largo de la historia:
- Pueblos Primitivos, India y Egipto: Se acordaba un derecho patriarcal absoluto, permitiendo a los padres vender o matar a sus hijos, incluso antes de nacer.
- Éxodo: La pena quedaba librada al derecho del marido con su consiguiente talión.
- Grecia: Sócrates abogaba por el aborto como un derecho materno. Aristóteles en su Política lo dejaba a la voluntad de la madre, salvo por razones de estado (crecimiento poblacional, etc.). Hipócrates lo negaba en su juramento, especialmente en el feto animado, y advertía sobre los riesgos de los medios abortivos.
- Roma: Se consideraba al feto como
portio viscerum matris . El castigo para el aborto provocado por la mujer o mediante venenos era la confiscación o el destierro. Si el esposo lo había ordenado, la pena o impunidad dependía de los motivos. - Leyes Visigodas y Bávaras: Imponían penas severas como la muerte o la ceguera.
- Siglo XVI (Enrique II): Sus leyes equiparaban el aborto y la ocultación del embarazo al homicidio.
- 1588 (Sixto V): La bula Efraenatum consideraba animado al feto a los 40 días si era hombre y a los 80 si era mujer, denominando su expulsión "abortationes"; si era inanimado, "efluctiones".
- España (Fuero Juzgó): Establecía distintas penas como azotes, multa, confiscación, pérdida de libertad, muerte o destierro, considerando feto animado al del tercer mes de concepción.
- Siglo XVIII (Beccaría): Mencionaba la prevención y reeducación para el delito de aborto.
- Siglo XIX (Lombroso): Señalaba el "perjuicio de considerar culpable para un sexo lo que no es para el otro". Gilbert, de Bruselas, afirmaba que "no debe haber hijos ilegítimos, sino padres ilegítimos".
- Época Contemporánea: Países como Inglaterra penalizaron el aborto con prisión perpetua, para luego eliminar la incriminación. La Alemania nazi lo penaba con la muerte si dañaba las fuerzas vitales del pueblo alemán.
El Aborto en la Actualidad: Derechos y Marco Normativo
En la actualidad, el aborto es un tema con múltiples dimensiones: social, económico, jurídico, político, religioso y médico. Muchos países han evolucionado hacia la realización de abortos únicamente en establecimientos de salud, con la decisión y el consentimiento exclusivo de la mujer, y generalmente no más allá del tercer mes de concepción. La protección de este ámbito de autonomía personal tiene una singular significación para las mujeres, para quienes el embarazo y la maternidad afectan profundamente sus vidas.
¿Qué es el aborto?
Derechos Sexuales y Reproductivos
El desarrollo de la sexualidad y la capacidad de procreación están directamente vinculados a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad. Son objeto de protección a través de distintos derechos fundamentales, como la integridad física y moral y la intimidad personal y familiar. La decisión de tener hijos y cuándo tenerlos es un asunto íntimo y personal que integra un ámbito esencial de la autodeterminación individual.
La relación de los derechos de las mujeres con la protección de la salud sexual y reproductiva ha sido destacada por textos internacionales:
- La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979) establece que los Estados Partes adoptarán medidas para asegurar el acceso a servicios de atención médica, incluidos los de planificación familiar, en igualdad de condiciones.
- La Plataforma de Acción de Beijing (1995) reconoce que los derechos humanos de las mujeres incluyen el derecho a controlar y decidir libre y responsablemente sobre su sexualidad, incluida la salud sexual y reproductiva, libre de presiones, discriminación y violencia.
Legislación Reciente y Principios Clave
La Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, tiene por objeto garantizar los derechos fundamentales en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, regular las condiciones de la interrupción voluntaria del embarazo y establecer las obligaciones de los poderes públicos para que la población alcance el mayor nivel de salud y educación en sexualidad y reproducción.
Esta ley introduce definiciones como:
- Salud sexual: El estado general de bienestar físico, mental y social, libre de coerción, discriminación y violencia, en todos los aspectos relacionados con la sexualidad.
- Salud reproductiva: El estado general de bienestar físico, mental y social, en todos los aspectos relacionados con la reproducción.
- Salud durante la menstruación: El estado integral de bienestar físico, mental y social en relación con el ciclo menstrual.
Los principios que guían esta ley incluyen:
- Respeto, protección y garantía de los derechos humanos y fundamentales.
- Diligencia debida por parte de los poderes públicos en la protección de la salud y los derechos sexuales y reproductivos.
- Enfoque de género y prohibición de discriminación, con atención a la discriminación interseccional y múltiple.
- Accesibilidad, empoderamiento (con énfasis en mujeres y jóvenes) y participación.
- Cooperación entre administraciones públicas y fomento de la implicación de los hombres en la prevención de embarazos no deseados e ITS.
Los derechos previstos en esta ley orgánica son de aplicación a todas las personas en España, con independencia de nacionalidad, residencia legal o edad.
Regulación de la Interrupción Voluntaria del Embarazo
La reforma del Código Penal, hace un cuarto de siglo, despenalizó ciertos supuestos de aborto para afrontar el problema de los abortos clandestinos. Esto posibilitó el acceso a un aborto legal y seguro bajo indicaciones como grave peligro para la vida o la salud de la embarazada, embarazo por violación, o presunción de graves taras físicas o psíquicas en el feto.
En una sociedad libre y pluralista, el legislador debe desarrollar los derechos fundamentales según los valores dominantes y las necesidades históricas. La regulación de la interrupción voluntaria del embarazo debe garantizar tanto la autonomía de las mujeres como la protección eficaz de la vida prenatal como bien jurídico.
La doctrina constitucional, especialmente la sentencia 53/1985 del Tribunal Constitucional, niega el carácter absoluto de los derechos e intereses en conflicto, imponiendo al legislador el deber de «ponderar los bienes y derechos» para armonizarlos o establecer condiciones para la prevalencia de uno. Aunque los no nacidos no son titulares del derecho fundamental a la vida según el artículo 15 de la Constitución, no están privados de toda protección constitucional.
La Ley reconoce el derecho a la maternidad libremente decidida, implicando que las mujeres puedan tomar una decisión inicial sobre su embarazo, consciente y responsable, y que esta sea respetada. La protección de la vida prenatal se articula a través de la voluntad de la mujer, apoyada por políticas activas de acompañamiento. La mujer tomará su decisión tras ser informada de prestaciones, ayudas, derechos, consecuencias médicas, psicológicas y sociales de continuar o interrumpir el embarazo, y la posibilidad de asesoramiento.
Límites Temporales y Supuestos Excepcionales
Según la STC 53/1985, es trascendente el momento en que el nasciturus es susceptible de vida independiente. El umbral de la viabilidad fetal se sitúa, en consenso científico, alrededor de la vigésimo segunda semana de gestación. Hasta este momento, la Ley permite la interrupción del embarazo si concurren:
- Grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada.
- Riesgo de graves anomalías en el feto.
Estos supuestos médicos se regulan con garantías para acreditar la indicación. Más allá de la vigésimo segunda semana, la ley configura dos supuestos excepcionales:
- Anomalías fetales incompatibles con la vida: En este caso, decae la premisa que hace de la vida prenatal un bien jurídico protegido como proyección del artículo 15 de la Constitución (STC 212/1996).
- Enfermedad extremadamente grave e incurable en el feto: Detectada en el momento del diagnóstico y confirmada por un comité clínico.
La Ley también establece garantías para el acceso efectivo a la prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo y la protección de la intimidad y confidencialidad de las mujeres. Estas previsiones buscan solucionar problemas de desigualdades territoriales y vulneración de la intimidad.
Disposiciones Legales y Modificaciones Recientes
Se ha dado nueva redacción al artículo 145 del Código Penal para limitar la pena impuesta a la mujer que consiente o se practica un aborto fuera de los casos permitidos, eliminando la pena privativa de libertad y precisando la imposición de penas superiores en ciertos supuestos.
La Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, estructura su Título Primero sobre "De la salud sexual y reproductiva" en cuatro capítulos:
- Capítulo I: Fija los objetivos de las políticas públicas en esta materia.
- Capítulo II: Contiene medidas en el ámbito sanitario.
- Capítulo III: Se refiere a medidas en el ámbito educativo.
Las disposiciones finales de esta ley modifican el artículo 145 del Código Penal, introducen un nuevo artículo 145 bis, y modifican el artículo 9 de la Ley 41/2002, reguladora de la autonomía del paciente y derechos en materia de información clínica. Los poderes públicos también deben reconocer la salud durante la menstruación como parte inherente del derecho a la salud sexual y reproductiva, garantizar la entrega de productos de gestión menstrual que respeten las elecciones de las personas usuarias y asegurar que dichos productos estén libres de agentes nocivos para la salud. Además, las administraciones públicas establecerán servicios adaptados a la población joven y promoverán la participación de entidades sin ánimo de lucro y organizaciones sociales en el ámbito de la salud y los derechos sexuales y reproductivos.
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