La evolución de las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) ha generado un cúmulo de desafíos éticos y legales, especialmente en lo que respecta a la custodia y el destino de los embriones humanos sobrantes (EHS), así como la posibilidad de la reproducción post mortem. Estas cuestiones, que tocan fibras profundas de la bioética y el derecho familiar, carecen de un consenso global y presentan una diversidad de regulaciones.
El Fenómeno de los Embriones Humanos Sobrantes (EHS)
Los embriones humanos sobrantes son un resultado inherente a la dinámica de eficiencia y competitividad que domina el campo de la fecundación in vitro (FIV). Inicialmente, la estimulación ovárica buscaba obtener el mayor número posible de ovocitos, para luego seleccionar los mejores. Todos ellos eran fecundados para conseguir el máximo número de embriones. Posteriormente, se repetía el proceso de selección, transfiriendo al útero de la madre los embriones más viables.
Este proceso selectivo solía dejar un pequeño número de embriones de calidad inferior como residuo. Sin embargo, el fenómeno de los EHS, en las dimensiones actuales, se vinculó estrechamente a las técnicas de congelación embrionaria (crioconservación), ya que solo esta permite almacenar un número considerable de embriones, lo cual es crucial para superar los frecuentes fracasos de la técnica. Con el tiempo, a medida que el rendimiento de las técnicas mejoraba y los centros de reproducción avanzaban en su curva de aprendizaje, el número de embriones congelados fue en aumento. Cada vez se obtenía una media más elevada de embriones por ciclo de estimulación.
Aunque se perdían embriones en el proceso de congelación/descongelación, el número de EHS que no tenían salida comenzó a crecer. En ocasiones, sobraban porque la intervención había tenido éxito, y los padres no deseaban aumentar su descendencia. Más tarde, junto a los EHS, surgió un nuevo tipo: los embriones humanos abandonados, de los cuales sus progenitores se desentendían. Esto podía deberse a razones de salud de la madre, rupturas matrimoniales, fallecimiento de uno de los cónyuges, o traslado a lugares remotos que imposibilitaban su localización.
Cifras y Proyecciones de los EHS
Actualmente, no se conoce con certeza la cantidad de EHS que existen en el mundo, ya que las cifras de embriones congelados no suelen registrarse de forma exhaustiva. Las estimaciones varían, algunas muy discordantes. Por ejemplo, se calcula que en Estados Unidos podría haber más de 400.000 EHS. Es indudable que la cifra de embriones congelados seguirá creciendo.
Algunas razones se han invocado para vaticinar una posible estabilización o incluso disminución de este número, como la congelación de ovocitos. Sin embargo, la probabilidad de nacimiento a partir de ovocitos congelados no supera el uno por ciento, lo que sugiere que ni esta técnica ni el cultivo largo podrán oponerse eficazmente al crecimiento incontrolado de los EHS. Para un cambio sustantivo, sería necesario modificar el ethos de eficiencia que rige la práctica de la reproducción asistida.
Abren debate sobre los derechos de los embriones
Conflictos Éticos y Legales en torno a los EHS
A medida que el número de EHS aumenta, también lo hacen los conflictos éticos y legales asociados a la crioconservación. Los embriones congelados tienen una sorprendente capacidad para generar litigios de una complejidad jurídica inusitada. Desde una perspectiva jurídica, las opciones para el destino de los EHS son limitadas y a menudo problemáticas. Se han propuesto tres salidas principales:
- La donación con finalidad procreativa a otras parejas.
- La donación a científicos para estudios experimentales.
- La destrucción al cumplirse un tiempo determinado por la ley.
Las normas legislativas reflejan el desacuerdo en este sector. Algunas prohíben la donación de EHS, otras la toleran. Algunas castigan el uso de embriones en experimentación, mientras otras lo autorizan bajo condiciones estrictas o laxas, generalmente hasta los 14 días. La destrucción de EHS provoca una fuerte repugnancia entre los médicos, a pesar de que algunas normas legales, como la española (Art. 11.4 de la Ley 35/1988), la autorizan. Sin embargo, no se tiene constancia de que esta autorización haya sido utilizada. Esta falta de aplicación de normativas duras se ha observado en diversas instancias, como la decisión del Comité de Ética de la Sociedad Americana de Medicina Reproductiva en 1997, que si bien permitía a los centros disponer de embriones abandonados, prohibía su donación a otras parejas o su uso en investigación.
Una propuesta humanitaria de la Sociedad Americana de Abogados, que buscaba proteger el destino de ciertos EHS en caso de disolución matrimonial, sucumbió ante una filosofía individualista, poniendo de manifiesto la vulnerabilidad de los embriones en estos debates.
La Responsabilidad Ética y el Consentimiento Informado
Una contribución fundamental de la ética médica moderna es el haber despertado la responsabilidad ética en los pacientes. A diferencia del antiguo paternalismo médico, hoy el paciente participa activamente en las decisiones sobre su salud y destino. Las personas que recurren a las TRHA, a menudo buscando ansiosamente un hijo, se encuentran en una situación especial.
Surge la pregunta de si el médico debe informar sobre el número de embriones a crear y los problemas asociados a los EHS. La deontología médica moderna exige al médico proporcionar toda la información éticamente significativa, incluyendo riesgos y consecuencias. Las parejas responsables desean esta información objetiva y completa para tomar decisiones conscientes. El médico debe ofrecer esta información para que las parejas asuman sus deberes.
Es notable que, a pesar de la exhaustiva información y autorización que se solicita a los progenitores sobre diversos aspectos de las intervenciones médicas y los derechos sobre los embriones ya creados, la búsqueda de formularios de consentimiento informado que aborden específicamente el número de embriones que los padres autorizan a crear ha sido infructuosa, con la excepción de una referencia a una ley en Louisiana. El I Informe anual de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida de España, aunque subraya la responsabilidad de las parejas en el destino de los embriones congelados, no menciona su participación en la decisión sobre el número de embriones a producir, limitándose a aconsejar a los centros a ser prudentes, pero sin establecer pautas numéricas fijas.
La Cuestión Fundamental: ¿Es ético producir embriones sobrantes?
La grave cuestión del destino de los EHS carece de respuestas simultáneamente éticas y practicables. Alternativas como el cultivo prolongado in vitro o el diagnóstico preimplantatorio, que servirían para seleccionar y desechar embriones de "escasa calidad", no parecen una solución para un problema de tal magnitud. La donación a otras parejas, aunque se menciona mucho, se practica poco debido a la complejidad de sus implicaciones psicosociales y éticas, así como a los problemas legales. Los receptores suelen buscar mucha información sobre el trasfondo de los donantes.
La destrucción tampoco es una solución aceptable. Ningún eufemismo puede ocultar el hecho de que una criatura humana, creada para vivir, es dejada perecer. La investigación destructiva, que reduce los embriones a cosas consumibles, es incompatible con el respeto mínimo exigido al sujeto humano en experimentación biomédica, ya que ningún objetivo de investigación es tan valioso como para alcanzarse legítimamente a costa de vidas humanas.
La decisión de no producir deliberadamente embriones humanos sobrantes es moral y científicamente sostenible. Sin embargo, esta solución choca con los intereses de los equipos de FIV (motivados por la máxima eficacia y competitividad) y con las preferencias de los usuarios (interesados en evitar molestias y gastos adicionales). Si se toma en serio el proceso de consentimiento informado para la producción de embriones in vitro, producir EHS es traer a la vida, mediante una decisión calculada y tecnología, a seres humanos para colocarlos en un estado de máxima indefensión. Este es un asunto de extrema intensidad moral.
Originalmente, los progenitores buscan un hijo deseado. Los embriones creados en el laboratorio se hacen con la intención de vivir. No son criaturas concebidas casualmente. Sin embargo, a menudo, médicos y progenitores acuerdan producir embriones sin plena conciencia de que se trata de "hijos de verdad" de los que deberían sentirse responsables. Como señala una embrióloga británica, muchos padres solicitan la congelación sin reflexionar sobre todas las implicaciones, y luego los abandonan mental y físicamente. De hecho, algunos embriones son traídos al mundo como "piezas de recambio" nunca utilizadas, seres humanos con una expectativa de vida corta e instrumental, sin posibilidad de desarrollarse ni florecer, mientras sus hermanos más afortunados tienen la oportunidad de vivir. La indiferencia generalizada de los progenitores es alarmante, pero existe la esperanza de que en la sociedad actual crezca la idea de que el niño por nacer es importante y que los intereses de los embriones deben tomarse en serio.
La Reproducción Humana Asistida Post Mortem: Un Marco Legal Complejo
La aparición de las TRHA, desde la década de los 70, ha planteado nuevas soluciones para la esterilidad, pero también ha generado complejas situaciones jurídicas, especialmente en la reproducción post mortem. Estas técnicas han desvinculado la paternidad y maternidad de la procedencia de los gametos y de la relación sexual, creando escenarios anómalos. La sexualidad humana, orientada a la procreación y la asunción de la responsabilidad parental, implica que el hijo tiene derecho a un padre y una madre que asuman su cuidado y transmitan la vida.
En caso de fallecimiento de uno de los progenitores, surge la cuestión de si se debe permitir el uso de sus gametos o embriones crioconservados para concebir un hijo. Esta situación, la orfandad sobrevenida, no es diseñada y requiere consideración especial. La adopción se presenta como un gesto noble para aquellos niños que no pueden ser acogidos por sus padres biológicos.
El Consentimiento Presunto en Argentina y Otros Países
Una de las secuelas jurídicas más notables de las TRHA es la insuficiencia de las categorías tradicionales de filiación para resolver los efectos de un acto procreativo asistido, máxime si se realiza tras la muerte de uno de los integrantes del proyecto parental. Algunos países prohíben la reproducción post mortem (como Francia, Alemania, Suiza, Polonia o Eslovenia), mientras otros la regulan, estableciendo los requisitos para la determinación de la filiación.
En Argentina, el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) prevé un sistema de filiación aplicable a las TRHA basado en la "voluntad procreacional", pero los casos post mortem no han sido regulados. Aunque el Anteproyecto de CCCN preveía la filiación post mortem, la figura fue suprimida en el debate parlamentario. Pese a este vacío legal, la demanda social ha continuado, y se han dictado sentencias favorables a este tipo de técnicas, cuyo denominador común es la ausencia de un consentimiento específico del difunto.
La voluntad procreacional, materializada en un consentimiento informado, no solo legitima el acto médico, sino que también determina el vínculo filial entre los usuarios de las TRHA y el nacido. La importancia del elemento volitivo persiste en la reproducción post mortem.
Abren debate sobre los derechos de los embriones
Casos Judicializados y el Concepto de Consentimiento Presunto
En Argentina, varias sentencias judiciales han autorizado la aplicabilidad post mortem de las TRHA en casos complejos por la falta de consentimiento ad hoc. La mayoría de estas decisiones han reconocido la virtualidad del consentimiento presunto en casos de gametos y de embriones crioconservados. Un ejemplo destacado es el caso de Andrea Paula Gaudino, quien, tras el fallecimiento de su marido, solicitó la continuación del tratamiento con su semen crioconservado, basándose en el consentimiento previo a la crioconservación de material genético y su deseo de formar una familia. La sentencia motivó una rápida reflexión académica sobre la "reconstrucción de la voluntad" en ausencia de legislación específica.
El depósito de gametos en un centro autorizado no es, por sí solo, un indicio suficiente para presumir la voluntad procreacional. Sin embargo, la crioconservación de embriones sí se considera un indicio más contundente. La aceptación del consentimiento presunto se basa en la premisa de que un tratamiento de reproducción asistida es un proceso, no un acto instantáneo. Por tanto, no se trata de presumir el consentimiento al inicio post mortem de un tratamiento, sino a su culminación.
Criterios para la Regulación del Consentimiento Presunto en Argentina
La regulación del consentimiento presunto a las TRHA post mortem en Argentina debería considerar los siguientes criterios:
- Establecer una simetría normativa entre reproducción y filiación post mortem: La norma debería aplicarse tanto a proyectos heteroparentales como homoparentales interrumpidos por el fallecimiento de uno de los integrantes.
- Asegurar la excepcionalidad del consentimiento presunto: Es fundamental que la regulación garantice que el consentimiento presunto sea una medida excepcional para resguardar el principio de la voluntad procreacional. No se justifica aplicar la regla de donación de órganos (que presume el consentimiento salvo oposición expresa) a la disposición post mortem de gametos, ya que no existen las mismas razones de solidaridad social. El consentimiento informado es un pilar fundamental del sistema jurídico en Argentina y muchos países latinos, y la legalidad de la reproducción post mortem debería ser excepcional, implicando que la persona haya anticipado su voluntad.
- La existencia de embriones crioconservados como indicio objetivo: Si la persona dispuso de su material genético, consintió la formación de los embriones y no revocó ese consentimiento, la existencia de embriones crioconservados al momento de la muerte es un indicio objetivo y contundente de la voluntad procreacional del fallecido. A diferencia de los gametos, el inicio del proceso de FIVTE con preembriones creados antes de la muerte del hombre se considera suficiente para presumir su consentimiento, permitiendo a la mujer solicitar su implantación dentro de los plazos legales.
Es cada vez más común que los formularios de consentimiento incluyan cláusulas sobre el destino de los embriones en caso de muerte y otras contingencias. Se han publicado datos que acreditan cierto apoyo de la sociedad argentina a las transferencias embrionarias post mortem. Admitir el consentimiento presunto solo en casos de embriones crioconservados implica considerar que la transferencia embrionaria post mortem es la culminación del proceso de procreación asistida.
La Situación en España: Ley 14/2006 y el Consentimiento Post Mortem
La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA) en España, regula la utilización del material reproductor post mortem. Si el fallecido es el varón, la ley establece que podrá dejar constancia de su consentimiento para que su material biológico sea utilizado. Este consentimiento puede ser expresado en el documento de consentimiento informado de las técnicas, en escritura pública, en testamento o en documento de instrucciones previas. El material biológico puede ser utilizado durante los 12 meses siguientes a su fallecimiento, sin que la ley contemple prórrogas.
Es importante destacar que este período de doce meses responde a criterios meramente legales, no biológicos. Por el contrario, la legislación española no contempla la posibilidad de que la mujer fallecida autorice el uso reproductivo post mortem de su material reproductor por su marido o pareja. Para que el varón pudiera utilizar los embriones criopreservados para su propia reproducción, se requeriría de otra mujer.
Dilemas Éticos y Legales en la Gestación Post Mortem
La utilización del esperma de un fallecido para la gestación post mortem se encuentra en una zona gris ética y legal, ya que las legislaciones suelen centrarse en la donación y uso de gametos y embriones de personas vivas, generando importantes lagunas. Desde una perspectiva ética, se plantean dilemas como:
- La autonomía reproductiva del fallecido: ¿Tenía derecho a decidir sobre el uso de su esperma después de la muerte?
- La responsabilidad parental: ¿Es ético traer un niño al mundo que nunca conocerá a su padre y que podría tener dificultades para comprender su origen e identidad?
- La seguridad médica y la salud del menor.
La normativa española es clara al impedir que abuelos-as intencionales puedan utilizar el esperma de un hijo fallecido para gestar un nieto o nieta, debido a la prohibición de la gestación por sustitución y porque la ley establece que solo la pareja superviviente es la beneficiaria de la técnica. El debate sobre estas cuestiones, que ha llegado a los partidos políticos en España, plantea serias reflexiones críticas sobre los límites éticos y legales en materia reproductiva: ¿Se puede hablar de derechos cuando penden de cuerpos ajenos? ¿Todo lo técnicamente posible es éticamente admisible? ¿Existe un derecho absoluto a ser padres o madres sin límites?
Evolución de la Legislación Española en Reproducción Asistida
La Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida, fue la primera respuesta en España a la necesidad de regular estas prácticas. Posteriormente, la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, modificó la anterior, permitiendo la utilización de preembriones crioconservados con fines de investigación bajo condiciones restrictivas, aunque dispensando un tratamiento distinto según la fecha de su generación. La Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida insistió en la necesidad de una reforma para corregir deficiencias y adaptarla a la realidad.
La Ley 14/2006 introdujo importantes novedades:
- Define claramente el concepto de preembrión (embrión in vitro hasta 14 días), con efectos circunscritos a su ámbito de aplicación.
- Adopta un criterio más abierto al enumerar las técnicas permitidas, superando la lista cerrada de la ley anterior.
- Extiende el ámbito de actuación de las técnicas para evitar la aparición de enfermedades genéticas.
- Enfatiza la información accesible, clara y precisa para los usuarios sobre la actividad y resultados de los centros, creando el Registro de actividad de los centros de reproducción asistida y el Registro de donantes de gametos y preembriones.
- Elimina las diferencias en la consideración de preembriones según su fecha de crioconservación, supeditando su destino a la voluntad de los progenitores y, en el caso de investigación, a estrictas condiciones de autorización, seguimiento y control.
La ley también establece que la donación solo es revocable si el donante necesita los gametos y estos están disponibles, nunca tendrá carácter lucrativo, y los hijos nacidos tienen derecho a obtener información general de los donantes sin incluir su identidad, excepto en circunstancias extraordinarias que comporten peligro para la vida o salud del hijo. El número máximo de hijos nacidos en España con gametos del mismo donante no debe superar los seis.