La determinación del régimen de guarda y custodia de los hijos en casos de crisis matrimonial es una de las cuestiones que, en la práctica, suscita más controversia. La custodia compartida se establece cada vez con más frecuencia en nuestros Tribunales, pero surgen particularidades cuando se trata de bebés, especialmente si son lactantes.
El Contexto de la Custodia Compartida y la Lactancia
Recientemente, en los informativos de la Televisión Catalana se trató el asunto de las separaciones y divorcios con niños y bebés lactantes. La media de duración de los matrimonios en Cataluña es de 15,4 años. En un 73% de los casos, la custodia se sigue otorgando a la madre y en un 21% se otorga o acuerda una custodia compartida. Alrededor del 50,6% de los bebés son amamantados a los seis meses y un 24%, uno de cada cuatro, todavía toma leche materna al año de vida. Estos datos resaltan la relevancia de la lactancia materna en el contexto de las decisiones judiciales sobre custodia.
La pregunta clave es: ¿Puede establecerse la custodia compartida de un bebé? ¿Qué influencia tiene que el bebé tome lactancia materna? Analicemos cuál es el criterio de los Tribunales en relación a la custodia compartida en menores lactantes.
Marco Legal y Discrecionalidad Judicial
No existe ninguna legislación específica en España que impida a un Juez otorgar la guarda y custodia compartida de un menor por el hecho de que sea lactante o por su corta edad. Sin embargo, estas normas sí que existen en otros países europeos, lo que genera un vacío en la normativa nacional. A consecuencia de este vacío legal y del poder que tiene el Juez de Familia, pueden encontrarse excepciones que den lugar a flagrantes injusticias.
Aun así, los Tribunales suelen valorar un hecho biológico fundamental: los horarios y rutinas del lactante, siempre en relación al principio del “favor fili”, es decir, el interés superior del menor. El artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño determina la obligación de los Estados miembros de proteger la salud de los menores.
Criterios Judiciales para Menores Lactantes
Uno de los criterios fundamentales para conceder o no la custodia compartida es la edad de los hijos. Los profesionales de la pediatría califican como lactantes a los menores de 2 años de edad, siendo indiferente para esta calificación que tomen o no lactancia materna. La Organización Mundial de la Salud (OMS) recomienda la lactancia exclusiva hasta los 6 meses y complementaria hasta los 2 años de edad, lo que implica un contacto más frecuente con la madre.
En este contexto:
- Acuerdo entre progenitores: Si la separación o el divorcio es de mutuo acuerdo, los progenitores pueden pactar la custodia compartida con independencia de la edad del menor. No existe un reparto de tiempos fijado por la ley, y podrán organizar el tiempo en función de las circunstancias de la familia.
- Falta de acuerdo: En caso de que no exista acuerdo, no suele establecerse la custodia compartida en menores de 2 años, siguiendo la recomendación de la OMS y la necesidad de contacto frecuente con la madre.
Lactancia Materna y el Vínculo Paternofilial: Compatibilidad
Es crucial entender que amamantar no es un capricho de la madre, sino un derecho del recién nacido, del bebé y de cualquier niño o niña en sus primeros años. Sin embargo, no se trata de limitar los derechos del padre a la formación de un vínculo adecuado con su hijo, sea lactante o no.
Hay madres que emplean el argumento de la lactancia materna para evitar la custodia compartida o para restringir las visitas, asegurando que su bebé, incluso de 15 meses, no puede tener pernoctas con el padre. La realidad suele ser que, a partir de cierta edad, el bebé ya está introduciendo alimentos sólidos y su alimentación se asemeja cada vez más a la de un adulto.
Si bien la lactancia materna es de suma importancia, esta no puede emplearse como excusa para evitar la relación del menor con su padre. Cada vez son más los padres separados con bebés recién nacidos o menores muy pequeños que se ven privados de estar con sus hijos, a pesar de haberse ocupado de ellos activamente (cambio de pañales, baños, paseos, ayuda para dormir, etc.) mientras la pareja estaba unida.
Si no existe un impedimento físico del menor o una recomendación médica acreditada mediante pruebas pediátricas que impida tomar otro alimento distinto de la lactancia materna, se considera que a partir de los 6 meses los lactantes van introduciendo alimentos y la lactancia materna no es exclusiva. Cuando las madres se incorporan al mundo laboral, se introducen alternativas como la extracción de leche materna para administrarla con biberón o la leche de fórmula. Este tipo de soluciones pueden permitir que el padre esté más tiempo con su hijo, aun cuando este continúe con la lactancia materna.
Reparto del Tiempo con Menores Lactantes sin Custodia Compartida Inmediata
La recomendación general es que, cuanto más pequeños sean los menores, más cortos deben ser los períodos de alternancia. Sería factible establecer comunicaciones con el padre en días alternos durante varias horas, que irán incrementándose a medida que el menor cumpla meses y, posteriormente, años. De este modo, se propicia un contacto frecuente que favorece el desarrollo del vínculo con ambos progenitores.
Todo ello dependerá de criterios como:
- La disponibilidad laboral del padre y de la madre.
- La asistencia o no del menor a la guardería o escuela infantil.
- Que el menor continúe tomando lactancia materna (su frecuencia y exclusividad).
Soluciones y Mediación en Casos de Custodia
Ante la controversia, la solución en estos casos suele ser establecer un régimen de visitas frecuente y progresivo hasta conseguir la custodia compartida a partir de los 2 años de los hijos. Actualmente, se recomienda encarecidamente que los padres valoren los métodos de Gestión Alternativa de Conflictos (GAC), centrándose especialmente en la mediación.
La mediación privada está teniendo un éxito considerable. Cuando una o ambas partes se ponen en contacto con un profesional de la mediación, se busca evitar que el menor cambie la forma de relacionarse con uno de sus progenitores y se facilita un acuerdo consensuado y adaptado a la situación familiar.
El Criterio del Juzgado de Familia de Salamanca
El Juzgado de Familia de Salamanca ha introducido cambios en la gestión de las custodias compartidas. A raíz de la publicación de la Orden del Ministerio de Sanidad que autoriza a los menores de 14 años la posibilidad de desplazarse fuera del domicilio familiar, el Juzgado, a través del servicio de prensa del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, ha puntualizado que en todos los casos se deberá tener presente el interés superior del menor.
Un caso relevante ilustra esta aproximación. El abogado Lorenzo presentó una demanda solicitando la custodia compartida para un padre, planteando de forma alternativa un régimen de visitas amplio al ser el bebé lactante, con la perspectiva de una custodia compartida posterior. La sentencia obtenida, que ya está en su poder, lo confirma.
Al respecto, el abogado señala: "Aunque hay plazo para recurrir la sentencia, no creo que se haga. Está muy bien motivada y define muy bien cómo se gestiona la custodia compartida en este bebé lactante. Hay tres etapas que quedan definidas en esa custodia compartida. Es una sentencia muy meditada que intenta evitar litigiosidad futura." De hecho, en este caso particular, "desde los dos años empieza una custodia compartida propiamente dicha."
Factores Clave en la Determinación de la Guarda y Custodia
La determinación del régimen de guarda y custodia de los hijos en casos de crisis matrimonial es una de las cuestiones que, en la práctica, suscita más controversia, debido a diversos factores. Entre ellos, se incluyen:
- La corta edad del menor como elemento determinante.
- La propia voluntad del menor expresada en el trámite de la exploración judicial (cuando procede por su edad).
- Las consecuencias del régimen establecido en la relación con ambos padres.
- Posturas incluso contradictorias entre los progenitores.
- La tendencia histórica a la custodia monoparental en beneficio de la madre.
- El periodo mientras dure la lactancia materna y su gestión.
- La necesidad de sentencias del Tribunal Supremo que marquen la línea a seguir por los tribunales menores para unificar criterios.