La gestación por sustitución, popularmente conocida como "vientre de alquiler" o maternidad subrogada, es uno de los temas bioéticos más controvertidos en la actualidad. En España, esta práctica se encuentra expresamente prohibida, lo que genera una compleja situación jurídica y social, especialmente para las familias que recurren a ella en el extranjero. Esta prohibición se fundamenta en motivos legales, éticos y sociales que buscan proteger la dignidad de la mujer y los derechos del menor.
Marco Legal de la Prohibición en España
Desde que en 1988 se promulgara la primera Ley española de reproducción asistida, el contrato que regula la subrogación uterina se ha considerado nulo de pleno derecho. Esta nulidad se aplica independientemente de que el acuerdo sea lucrativo o altruista, ya que en España la filiación se reconoce a la mujer que da a luz.
Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida
La gestación por sustitución está prohibida en España desde la entrada en vigor de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Específicamente, el artículo 10.3 de esta ley establece que:
- “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.”
- “La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.”
- “Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.”
Esta redacción deja claro que cualquier acuerdo de subrogación queda invalidado, tanto si es altruista como si implica compensación económica.
Código Civil y filiación por parto
La Ley 13/2005 de reforma del Código Civil reforzó la filiación por parto, consagrando que la mujer que da a luz es madre legal. El Artículo 108.1 (modificado por Ley 13/2005) del Código Civil indica que: “La filiación se establece por el parto, salvo prueba en contrario por los cauces establecidos.” Con ello se impide jurídicamente la cesión de la maternidad biológica a terceros.
Motivos Fundamentales de la Prohibición
La nulidad actual del contrato de maternidad subrogada obedece a varias razones, principalmente de índole ética y de protección de derechos fundamentales.
Protección de la Dignidad Humana y Evitar la Explotación
La Ley 14/2006 se fundamenta en el respeto a la dignidad de la persona y al derecho a la integridad física y moral (Art. 1 de la Constitución Española). Se considera que la subrogación, especialmente la de tipo comercial, puede implicar la mercantilización del cuerpo de la mujer y vulnerar su autonomía. Organismos internacionales y colectivos feministas advierten del riesgo de explotación económica y trato desigual de las gestantes, especialmente en contextos de desigualdad social.
Coherencia Ética con Otras Técnicas de Reproducción Asistida
La regulación española distingue entre técnicas de reproducción que solo implican aportes biológicos (como la donación de óvulos, semen o embriones) y la gestación por sustitución, que añade un contrato sobre el cuerpo de la mujer, considerándose éticamente inaceptable. También se menciona la dificultad de velar por los derechos de la madre gestante, incluso en acuerdos altruistas.
Inscripción de Menores Nacidos por Gestación Subrogada en el Extranjero
Aunque la gestación subrogada no está permitida en España, sí se puede realizar en otro país donde esta práctica sea legal, siempre que se respeten las leyes locales del país de origen. Sin embargo, esta situación ha generado históricamente inseguridad jurídica en España en cuanto a la inscripción de la filiación de estos niños.
Posturas Conflictivas entre Instituciones
No ha existido una posición unánime entre la Dirección General de los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo en cuanto a la inscripción en España de los niños nacidos a través de este medio en el extranjero. Esto se debe, por un lado, a que no es consecuente inscribir legalmente a nacidos a través de un contrato nulo según la Ley española, pero, por otro lado, el interés superior del menor obliga a protegerlo.
La Nueva Instrucción de Mayo de 2025
El Gobierno español ha tomado medidas para limitar la inscripción de los bebés nacidos a través de esta práctica en el extranjero. Una resolución del Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, publicada como la Instrucción de 28 de abril de 2025, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (BOE núm. 105, de 1 de mayo de 2025 - Disposición 8647), entró en vigor este día.
Esta instrucción establece que:
- Los bebés nacidos a través de esta práctica en el extranjero no podrán ser inscritos de forma directa en los consulados españoles.
- Deberán ser inscritos en el Registro Civil mediante "filiación biológica o por filiación adoptiva posterior", siguiendo los cauces ordinarios previstos en el ordenamiento español.
- Se prohíbe el registro de los menores aun cuando exista resolución administrativa o judicial en el extranjero que valide el contrato por gestación subrogada, como se hacía hasta el momento (principalmente en Estados Unidos y Canadá).
- Las solicitudes pendientes de inscripción de los menores a la fecha de publicación de la instrucción en el BOE no se practicarán.
Aunque los menores podrán seguir viajando a España, los llamados "padres de intención" deberán obtener de las autoridades locales los pasaportes y permisos correspondientes para viajar con los niños. Una vez en España, deberán iniciar el proceso de filiación bien por vínculo biológico (respecto de alguno de los progenitores) o bien por adopción (cuando se pruebe la existencia de un núcleo familiar con suficientes garantías).
Adecuación a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo
Esta nueva instrucción adecúa el régimen registral a una sentencia del Tribunal Supremo de diciembre de 2024. En esta sentencia, el Supremo, por primera vez, negó el exequatur (reconocimiento) a una resolución judicial norteamericana que validaba un contrato de gestación subrogada, argumentando que era "nulo y contrario al marco legal español". La sentencia del Supremo indicó que “la protección del menor debe partir de las leyes y convenios aplicables en España y de la jurisprudencia que los interpreta”, y reiteró que el contrato de gestación subrogada "cosifica a la mujer gestante y al menor, además de vulnerar principios fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico".
Según datos del Ejecutivo, en 2024, 154 menores nacidos fuera del país mediante esta técnica fueron inscritos en el Registro Civil en virtud de una resolución judicial extranjera. La nueva resolución busca "evitar que ciudadanos españoles burlen la prohibición de esta práctica en nuestro país y la practiquen en el extranjero", una reclamación histórica del movimiento feminista y de los colectivos que defienden la protección de los menores.
El Gobierno prohíbe el registro directo de los bebés que hayan nacido por gestación subrogada
Impacto en los Derechos Fundamentales y Conflictos Jurídicos Internacionales
La instrucción de mayo de 2025 ha generado un debate sobre su conformidad con el derecho internacional y la Constitución Española.
Vulneraciones de la Convención de La Haya de 1996
La instrucción choca directamente con las obligaciones de España en virtud de la Convención de La Haya de 19 de octubre de 1996 sobre jurisdicción, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de menores, ratificada por España y en vigor desde el 1 de enero de 2002.
- Artículo 23. Reconocimiento: La Convención establece que cada Estado Contratante reconoce toda medida de protección dictada por la autoridad de otro Estado Contratante, operando "de pleno derecho sin necesidad de ningún procedimiento especial". Al frustrar la inscripción automática, la instrucción violaría este deber.
- Artículo 17. Ley aplicable: Determina que la ley aplicable a la responsabilidad parental es la del Estado de residencia habitual del menor. Al negarse a reconocer y aplicar la resolución extranjera, España podría estar incumpliendo su obligación de aplicar la ley extranjera que ya ha determinado la filiación.
- Artículo 25. Cooperación: Los Estados Parte se comprometen a cooperar entre sí para facilitar el reconocimiento y ejecución de las medidas de protección. La instrucción, al bloquear inscripciones sin alternativa de asistencia o coordinación, contraviene este mandato.
Vulneración de Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
La negativa a reconocer en España la filiación de menores nacidos por gestación subrogada en el extranjero podría contravenir la jurisprudencia del TEDH, que ha declarado violaciones del Artículo 8 (derecho al respeto de la vida privada y familiar) de la Convención Europea en casos similares:
- Mennesson v. France (2014) y Labassee v. France (2014): El TEDH concluyó que la imposibilidad de registrar la filiación afectaba gravemente el interés superior del menor y el derecho a la vida familiar. Estas sentencias obligan a los Estados parte a facilitar medios efectivos de reconocimiento de la filiación de los niños nacidos por maternidad subrogada, respetando el interés superior del menor.
Posible Vulneración de la Constitución Española y el Código Civil
El bloqueo del registro de estos menores podría vulnerar varios principios y derechos en la legislación española:
- Artículo 10.1 de la Constitución Española (dignidad humana): Reconoce la dignidad de la persona y los derechos inviolables inherentes, entre ellos el derecho a la identidad y la vida familiar.
- Artículo 18.1 de la Constitución Española (intimidad y vida familiar): Garantiza el respeto a la intimidad personal y familiar, que podría verse afectado al impedir el registro de la filiación.
- Artículo 17 del Código Civil: Dispone que adquieren la nacionalidad española los hijos de padre o madre españoles, lo que podría verse afectado por la denegación de nacionalidad.
- Artículo 14 de la Constitución Española (igualdad): Prohíbe la discriminación por origen del nacimiento.
La denegación de la nacionalidad a un hijo de ciudadano español nacido mediante gestación subrogada podría vulnerar el principio de igualdad y el derecho a la nacionalidad, protegidos constitucionalmente.
La Gestación por Sustitución como Posible Delito
El término "gestación por sustitución delito" adquiere relevancia no solo por la prohibición del contrato, sino por las posibles implicaciones penales en ciertos contextos. La Unión Europea, a través del Consejo y del Parlamento Europeo, ha determinado considerar explícitamente como trata de seres humanos la explotación de la gestación subrogada cuando se coaccione o engañe a las mujeres para que actúen como madres sustitutas.
En el Código Penal español, aunque no hay un delito específico de "gestación subrogada", existen figuras delictivas que podrían ser de aplicación. La Fiscalía General del Estado ha estado abriendo diligencias de investigación desde 2019 por hechos que pueden ser constitutivos de delitos de tráfico de personas y/o falsedad documental, a propósito de prácticas de este tipo en países del Este de Europa, donde se ha detectado un verdadero mercado de alquiler de vientres de mujer. Además, la publicidad y mediación de gestación subrogada en España pueden considerarse un fraude de ley o un ilícito civil, sujeto a sanciones administrativas y responsabilidad civil, llevando a que las agencias no puedan publicitar sus servicios en el país.
Perspectivas y Reacciones
Reivindicación del Movimiento Feminista
El Gobierno ha enmarcado la nueva instrucción en una "reclamación histórica del movimiento feminista y de los colectivos que defienden la protección de los menores por suponer una mercantilización del cuerpo de la mujer y de sus hijos". Desde plataformas como 'Stop Vientres de Alquiler', se celebra este cambio como "un paso muy importante" que lanza un mensaje claro de que no será tan fácil "comprar un bebé". Sin embargo, se considera "insuficiente" y se demanda que la gestación subrogada se contemple como trata de mujeres con fines reproductivos en la futura ley contra la trata.
Críticas de Asociaciones Defensoras de la Gestación Subrogada
En el otro lado, asociaciones como 'Son Nuestros Hijos' defienden la gestación subrogada como una técnica de reproducción asistida y lamentan el "paso atrás" que supone la nueva normativa. Según su portavoz, Pablo Bilbao, esta decisión "quita derechos conseguidos por sentencia a los niños" y crea una "situación de desprotección" para los menores. Explican que, bajo la nueva norma, el padre biológico podrá registrar al niño, pero la madre o el otro padre (en parejas homosexuales) tendrá que iniciar un largo proceso de adopción, dejándolos sin derechos ni protección legal mientras tanto.
Una delegación de 'Son Nuestros Hijos' se reunió en Bruselas con el comisario europeo de Justicia para trasladar la preocupación de las familias, solicitando "decisiones oportunas" que velen por los derechos de los menores y sus familias ante la "deriva del Gobierno español".
Contexto Internacional de la Gestación por Sustitución
La gestación por subrogación no es una práctica nueva, y su regulación varía significativamente entre países, desde la prohibición total hasta marcos de altruismo o modelos comerciales. En Europa, países como Alemania, Francia, Italia y España la prohíben. Sin embargo, otros países tienen legislaciones más permisivas.
- Reino Unido: Prohíbe la práctica comercial de la maternidad subrogada, pero la autoriza por motivos terapéuticos.
- Portugal: Se ha convertido en uno de los países de la UE con una legislación más permisiva en este ámbito, junto con Grecia. Su nueva ley permite que extranjeros accedan a ella para formar una familia, con el único requisito de que se practique en una clínica de fertilidad en Portugal y por motivos terapéuticos.
La diversidad legislativa internacional implica que seleccionar el destino adecuado para la gestación subrogada requiere un análisis profundo de la legislación nacional, los tipos de contrato permitidos, el reconocimiento de la filiación de los menores y el apoyo y garantías jurídicas y médicas que ofrecen.
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