Es cierto que en España la gestación por sustitución está prohibida por Ley, pero eso no impide que siga siendo una realidad. Son muchas las parejas que recurren a vientres de alquiler en el extranjero y posteriormente llegan a España con los menores engendrados a través de esta vía, cuya protección es siempre prioritaria para nuestro ordenamiento jurídico.
La complejidad de estos temas, tanto por su novedad, como por su internacionalidad -debido a que entran en juego diversos ordenamientos jurídicos-, así como por su alta carga emocional, hacen esencial contar con el asesoramiento y apoyo de un Abogado especializado en Derecho de Familia.
Marco Legal: La Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida
La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA), considera nulos de pleno derecho los contratos de gestación por sustitución, sean remunerados o gratuitos. Como es sabido, lo que es nulo no puede producir efectos jurídicos.
Sin embargo, si la práctica llega a tener lugar y ha nacido un niño o niña, la Ley establece normas específicas sobre filiación:
- Determinación por el parto: La maternidad legal queda determinada por el parto (art. 10.2 LTRHA), siguiendo la idea clásica mater semper certa est. Lo relevante es el hecho biológico del parto, con independencia de si el óvulo es de la mujer gestante, de la mujer comitente o de una donante.
- Reclamación de paternidad: Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales (art. 10.3 LTRHA).
Se refuerza esta prohibición con la modificación de la Ley Orgánica 2/2010, operada por la Ley Orgánica 1/2023, que prohíbe la publicidad de las agencias de intermediación, considerándola publicidad ilícita.
Determinación de la filiación y el Orden Público español
El Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas ocasiones (STS 835/2013, 277/2022 y 1626/2024) que el contrato de gestación subrogada es manifiestamente contrario al orden público español. Esta contrariedad deriva de la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales.
La jurisprudencia subraya que estos contratos cosifican tanto a la mujer como al menor. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño y renuncia antes del parto a cualquier derecho derivado de su maternidad, sometiéndose a controles sobre su estilo de vida (alimentación, hábitos, etc.) que vulneran su dignidad y autonomía.
¿QUÉ SON LAS NORMAS DE ORDEN PÚBLICO?
Vías legales para el reconocimiento de la filiación
Para la determinación de la filiación, será de aplicación el artículo 9.4 del Código Civil, que establece como norma aplicable la de la residencia habitual del menor, es decir, la Ley española. Las vías admitidas son:
| Sujeto | Vía de Determinación | Fundamento Jurídico |
|---|---|---|
| Padre Biológico | Acción judicial de reclamación de paternidad | Art. 10.3 LTRHA y reglas generales del CC |
| Madre Comitente | Adopción | Jurisprudencia del Tribunal Supremo y TEDH |
| Menor | Integración en núcleo familiar / Acogimiento | Interés superior del menor |
El fenómeno del turismo reproductivo y el Registro Civil
Dada la prohibición en España, algunas personas viajan a otros países donde la práctica es legal, fenómeno conocido como turismo reproductivo. La inscripción de nacimiento en el Registro Civil español debe seguir las indicaciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
La Instrucción de 5 de octubre de 2010 permite la inscripción cuando al menos uno de los solicitantes sea español, pero exige como requisito sine qua non la presentación de una resolución judicial extranjera firme y dotada de exequatur. No basta con una certificación registral (acta de nacimiento) extranjera.
La reciente Instrucción de 28 de abril de 2025 actualiza este régimen, fundamentándose en la Sentencia 1626/2024 del Tribunal Supremo. Se advierte que la protección de los menores no puede lograrse aceptando acríticamente las consecuencias del contrato de gestación por sustitución, sino que debe partir de la determinación biológica paterna o la adopción.
La posesión de estado como medio de prueba
En el ámbito jurídico, la posesión de estado es una situación de hecho caracterizada por tres elementos:
- Nomen: Uso habitual de los apellidos del progenitor.
- Tractatus: Trato afectivo y asunción de obligaciones como hijo.
- Fama: Reconocimiento público y social de dicha relación.
No obstante, el Tribunal Supremo (STS 277/2022) aclara que la posesión de estado no es un medio de determinación de la filiación por sí misma, sino un medio de prueba indirecto. No puede determinarse una filiación por naturaleza si queda demostrado que la realidad biológica es otra. En el caso de madres de intención sin vínculo genético, la vía legal sigue siendo la adopción, incluso si existe una posesión de estado consolidada.
El interés superior del menor y la vida privada
La Audiencia Provincial de Murcia y la de Baleares han destacado que el interés superior del menor y su derecho a la vida privada, según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), incluyen el derecho a la identidad y a la integración en un núcleo familiar estable.
El Tribunal concluye que la protección se concreta en la identificación jurídica de las personas responsables de su educación y cuidado (alimentación, habitación, afecto), garantizando un marco de convivencia estable. Aun así, el Tribunal Supremo insiste en que este interés superior no debe hacerse conforme a los deseos de los comitentes, sino tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad y la ruptura de vínculos con la mujer gestante.
Si te encuentras en una situación parecida o tienes dudas sobre este tema, no dudes en consultar a Susanna Antequera, estará encantada de ayudarte.
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