Derechos Laborales de las Trabajadoras en la Gestación Subrogada

La gestación subrogada, también conocida como "vientre de alquiler" o "gestación por sustitución", ha resurgido y revitalizado el debate en torno a esta forma de maternidad y paternidad, tanto en las agendas políticas como en las sindicales. Esta forma de acceder a la maternidad y paternidad se está materializando en diferentes países a través de diversas fórmulas: en unos casos la madre subrogada es también la madre genética, al ser la portadora de su material genético para llevar a cabo la gestación; y en otros, la concepción se produce a partir del óvulo u óvulos de otra mujer, de forma que la madre subrogada solo aporta su cuerpo como instrumento para que tenga lugar el negocio jurídico: el embarazo que desembocará en el parto.

A pesar de que pueda parecer que el debate en torno a la gestación subrogada o maternidad por sustitución forma parte de la nueva posmodernidad, la realidad es que esta ha estado presente y relatada en los textos antiguos, como las Sagradas Escrituras en los primeros pasajes del Génesis, que ya albergaban supuestos de maternidad subrogada por medio del acceso carnal con mujeres diferentes de las concubinas que pretendían la descendencia.

La maternidad por subrogación constituye una realidad social a la que el Derecho ha de dar respuesta, en especial desde la perspectiva social, lo que incluye tanto la protección de la parentalidad como el interés del menor. Su cuestionada legalidad como una nueva fuente de derechos de parentalidad ha sido hasta ahora solo estudiada por los tribunales, generando importantes controversias. Por eso, conviene reparar en los aspectos más importantes de esta forma de maternidad y paternidad como generadora de derechos de conciliación en el ámbito laboral y, consecuentemente, de prestaciones sociales.

No obstante, su dudosa legalidad exige un cambio legislativo profundo y sosegado en todos los ámbitos, pues existe el riesgo de que la equivalencia con figuras ya reguladas provoque nuevas e importantes incertidumbres jurídicas que, lejos de solucionar estas situaciones, las empeoren.

Evolución de la Protección Laboral y Social en la Maternidad

Las mujeres han estado presentes en el mercado de trabajo en cada período de tiempo. A pesar de esa presencia y atendiendo al tránsito por el que ha circulado el concepto del término trabajo, desplazándose a empleo e incorporando también la distinción entre trabajo remunerado y no remunerado, a esta mudanza del concepto, así como a su clasificación, ha contribuido también la ordenación y diferenciación que el capitalismo ejecutó entre los espacios de producción y de consumo, operando así un paulatino intercambio de los roles que estaban vigentes entre personas productoras y consumidoras.

Esta realidad ha sido acuñada también a partir de la ocupación de los espacios públicos por las mujeres, entre los que se encuentra el mercado de trabajo. La conquista de este espacio fue acompañada del reconocimiento por el ordenamiento jurídico, de forma pausada, de una serie de derechos. Este avance en los derechos laborales se articuló a través de la protección de las mujeres trabajadoras en un momento determinado de su ciclo vital: embarazo, parto y lactancia, con la mirada puesta en la maternidad biológica.

Marco Internacional y Europeo

El origen del reconocimiento de estos derechos hay que situarlo en la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que a través de la proclamación de una serie de convenios, inició el camino hacia la protección de las mujeres y también de sus hijas e hijos. En 1959 se proclamó el Convenio C103 sobre la protección de la maternidad. En él se amplió el ámbito de protección, al incluir a cualquier mujer trabajadora, independientemente de su ocupación o profesión y del sector productivo donde están empleadas. El convenio obliga a los Estados a regular periodos de descansos y también prestaciones monetarias y médicas en los periodos prenatal, parto, maternidad, así como por aquellas enfermedades que son consecuencia del embarazo y/o del parto y lactancia.

Por su parte, el ordenamiento comunitario edificó el modelo de salvaguarda de las mujeres, mediante la combinación de la protección de la salud laboral en situaciones de embarazo, parto y/o período de lactancia, con la articulación de una serie de derechos desde la perspectiva anti-discriminatoria. Así, la Directiva 92/85 se diseñó para promover y asegurar la salud laboral de las mujeres trabajadoras en situación de embarazo, parto o en periodo de lactancia. A estos les acompañó una parte del acervo comunitario centrado en conseguir que las mujeres que se encuentren en alguna de estas situaciones queden suficientemente protegidas; así, la Carta de Derechos Fundamentales de la UE del 2000 integra la protección contra cualquier despido fruto de una causa relacionada con la maternidad.

Evolución en España

Desde sus orígenes, esta protección ha estado organizada en torno a aquellos supuestos originados fruto de la maternidad biológica. Pero, a raíz de los diferentes avances y reconocimientos de otros modelos de familia, la normativa se hizo eco recogiéndolos.

En España, los primeros reconocimientos de los derechos laborales de las mujeres trabajadoras en materia de maternidad, una vez finalizada la dictadura franquista, cobraron cuerpo a partir de la década de los años 80 a través de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, con la incorporación de la posibilidad de suspender el contrato de trabajo en situación de maternidad biológica. La adaptación a las nuevas formas de familia por nuestro ordenamiento jurídico laboral se realizó a través de la Ley 3/1989, de 3 de marzo, al incluir como supuesto de suspensión del contrato de trabajo, además del parto, la adopción de menores de cinco años.

El Derecho a la Conciliación y la Gestación Subrogada

La organización de los derechos de las mujeres en los espacios laborales alrededor de la maternidad biológica, primero, y después adaptándose a las nuevas realidades de familia, dio un paso más al incorporar "el derecho a la conciliación" de la vida laboral, personal y familiar, reconociendo la necesidad de que las personas trabajadoras pudieran ser coparticipes de la vida familiar a través de licencias, permisos y descansos, tanto en los supuestos de maternidad biológica como en aquellos fruto de situaciones de adopción y acogimiento, tanto pre-adoptivo como permanente.

La norma que abrió el camino fue la Recomendación 123 de OIT sobre el empleo de las mujeres con responsabilidades familiares, que ponía el énfasis en los problemas con que se encuentran las mujeres incorporadas al trabajo remunerado, fruto de la necesidad de compatibilizar su vida familiar con la profesional (conciliación), reseñando que estos contratiempos no impactan solo en las mujeres, sino también en los hombres y en las familias, convirtiéndose así en un problema de la sociedad. A esta alerta le siguieron años después otros textos como el Convenio 156 sobre trabajadores con responsabilidades familiares. Con la entrada en escena de este Convenio, la OIT dio un paso adelante en pasar de focalizar la protección de las mujeres trabajadoras, solo en la situación de gestación y embarazo, para abrir el debate y también su amparo a través del reconocimiento de los múltiples roles desarrollados, del papel que juega la organización y distribución del trabajo tanto productivo como aquel que no tiene esa calificación (tareas de cuidado) y, por último, la incorporación de los hombres a las responsabilidades familiares.

En 1992, la UE abordó la necesidad de legislar y proteger por parte de los Estados miembros las tareas de cuidado a través de permisos parentales, permisos de maternidad, permisos especiales a los progenitores que trabajen por cuenta ajena y que tengan responsabilidades en el cuidado y la educación de niños o niñas. Esta iniciativa perseguía la implicación e inversión de los roles en las tareas de cuidado de forma que cualquier progenitor, independientemente del sexo, pudiera asumir efectivamente sus responsabilidades profesionales, familiares y educativas. Años después, la Directiva 96/34/CEE sobre el permiso parental supuso un punto de inflexión en la configuración de las políticas de conciliación, al incorporar a los hombres en las tareas de cuidado.

Hablar de conciliación es hablar de cuidado de la vida, de afectos, de relaciones, de socialización, de cuidados sanitarios y también de aquellas tareas de gestión y relación con las instituciones. Este tipo de tareas han estado y están aún en manos de las mujeres, fruto de roles, estereotipos y de la división sexual del trabajo. Dentro de esta construcción y reconocimiento de la gestión del cuidado se ha ido ensanchando el contenido del concepto, al reconocer también en las nuevas formas de familia como son las parejas del mismo sexo, la monomarentalidad y monoparentalidad.

La Cuestión de la Licencia de Maternidad en la Gestación Subrogada

El artículo 45.1 d) del Estatuto de los Trabajadores (ET) cita la maternidad entre las causas de suspensión del contrato de trabajo. El artículo 48.4 ET defiende la suspensión del contrato con reserva de puesto de trabajo en caso de parto a la madre y al otro progenitor, a opción de la interesada. Misma reserva de puesto en caso de adopción o acogimiento, según el artículo 45.1.d) ET, a ambos progenitores cuando los dos trabajen.

Por lo tanto, vistos los artículos anteriores, parece claro que el permiso de maternidad surgió para proteger a las trabajadoras durante el embarazo y en su recuperación después del parto. La primera, la situación con parto, no es posible en el caso de parejas que acuden a la gestación subrogada porque ninguno ha protagonizado la gestación o el parto. Y luego está la otra situación, que aunque derive del parto, no tiene como única beneficiaria la madre, extendiendo el permiso de maternidad a otros sujetos distintos relacionados con aquélla. Nace ahí el derecho del padre a disfrutar de la licencia de maternidad por sustitución en los casos en que la madre, beneficiaria del derecho, se lo transfiera por opción, por muerte, o porque no haya generado el derecho.

Parece entonces que tenemos un problema con la gestación subrogada, pero la propia Ley nos da la solución al asimilar otras dos situaciones a la maternidad por nacimiento de hijo: la adopción y el acogimiento familiar. A los anteriores derechos descritos de suspensión de contrato laboral del Estatuto de los Trabajadores, se une la acción protectora de la Seguridad Social en el artículo 42.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Comprende como situaciones protegidas las del artículo 45.1.d) y 48.4 del ET. Y son en estas situaciones, adopción y acogimiento, en las que la Ley denomina «progenitores» a los beneficiarios del derecho.

Porque si bien la maternidad derivada de la condición de progenitor inscrito como tal en el Registro Civil en virtud de la gestación subrogada no se contempla en la LGSS, ni por tanto en el RD 295/2009, de 6 de marzo, los supuestos son semejantes. Tampoco la Ley lo ha excluido expresamente.

Análisis Jurisprudencial y Legal en España

La maternidad subrogada o maternidad por sustitución ha provocado una serie de cuestiones jurídicas a pesar de la prohibición legal que existe sobre ella en España. En España, de conformidad con el artículo 32 de la reciente Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, la gestación subrogada es un contrato nulo de pleno derecho. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida prohíbe explícitamente el embarazo por sustitución en España.

Jurisprudencia del Tribunal Supremo

La jurisprudencia más reciente aplica los preceptos del Tribunal Supremo en tema de ayudas económicas en caso de maternidad subrogada. Los tribunales españoles también se han pronunciado en varias ocasiones a este respecto, destacando la más reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo núm. 997/2022, de 21 de diciembre. De hecho, en este caso la sentencia va más allá, ya que el alto tribunal reconoce el derecho al permiso y prestación por nacimiento y cuidado del menor a la mujer adoptante del hijo biológico de su cónyuge que había nacido por gestación subrogada, a pesar de que el padre ya había disfrutado de la prestación.

La jurisprudencia emanada por parte del Tribunal Supremo, el objeto del conflicto suele concentrarse en la concesión del derecho a la prestación de maternidad y del derecho al descanso como motivo de ella, aludiendo los litigantes (la gran mayoría de demandantes son hombres que han accedido a la maternidad subrogada) que son situaciones protegidas en la LGSS, que en el cuadro de contingencias previstas por la LGSS no queda recogida la maternidad subrogada o maternidad por sustitución. Pero a partir de estos dos pronunciamientos, parece que hay un cambio de rumbo, amparándose en que el bien jurídico a proteger es el menor, al incorporarse a la familia.

Los argumentos que utiliza la STS 881/2016 para fundamentar su decisión se basan en recurrir a la analogía cuando amplía el listado de personas beneficiarias de la prestación de maternidad, las situaciones protegidas por la LGSS "la maternidad subrogada no deja de ser una variante de la genérica, por lo que puede subsumirse en ella", y con la asimilación de maternidad subrogada a parto. A la vista de estas decisiones, surge la duda de si la interpretación analógica realizada por el TS, poniendo en el mismo plano a la maternidad y paternidad fruto de maternidad subrogada con aquella otra forma a consecuencia de la adopción o del acogimiento pre-adoptivo, no perpetúa la ideología patriarcal, en donde el componente genético es fundamental en términos de descendencia, afianzando así el viejo contrato sexual.

En este sentido, partiendo de lo recogido en artículos como el 113 CC (que señala que “la filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado. Para la admisión de pruebas distintas a la inscripción se estará a lo dispuesto en la Ley de Registro Civil (…)”) o el 176.1 CC (que explicita que “La adopción se constituirá por resolución judicial…”), y las reglas generales de determinación legal de la filiación establecidas en los arts. 115 y ss. CC, se observa que la filiación se acredita fundamentalmente por la inscripción en el Registro Civil.

Por su parte, la Instrucción de 28 de abril de 2025, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacimientos mediante gestación por sustitución, recoge esta línea jurisprudencial y expresamente deja sin efecto las Instrucciones de 5 de octubre de 2010 y de 18 de febrero de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, que establecían otras posibilidades.

Del tenor literal del precepto se desprende que este permiso únicamente podrá ser disfrutado por la madre biológica, es decir, la persona que ha gestado y ha dado a luz al menor. Por otro lado, el artículo 49.b) del TRLEBEP regula el permiso por adopción, que “tendrá una duración de dieciséis semanas. Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 49.c) del TRLEBEP, el permiso por nacimiento para el progenitor diferente a la madre biológica en caso de filiación corresponde a la persona que no ha gestado ni dado a luz, pero que es progenitora legal del menor.

Todo lo anterior se indica sin perjuicio de recordar que, de acuerdo con el régimen de competencias de este centro directivo, las respuestas a consultas que emite esta dirección general poseen carácter meramente informativo y, en consecuencia, no tienen carácter de criterio vinculante, ni originan derechos ni expectativas de derecho, ni implican vinculación alguna con el tipo de procedimientos a que se refieran.

Derechos de las Madres de Alquiler y Licencia por Maternidad

La recuperación postparto requiere tiempo y descanso para todos, incluidas las madres de alquiler. Como alguien que llevará un bebé durante nueve meses y dará a luz en el hospital, necesitarás y merecerás algo de cariño. Esto significa tomárselo con calma y dar prioridad al autocuidado después del parto. Pero, ¿cómo se puede descansar con un horario tan exigente? ¿Y puede tomarse tiempo libre como madre de alquiler? Aunque no vaya a cuidar del bebé cuando le den el alta para irse a casa, querrá tomarse algún tiempo libre y que le compensen por el trabajo que falte. Por ejemplo, si tu trabajo ofrece una compensación por baja de maternidad, es probable que puedas disfrutar de esta prestación como madre de alquiler. A continuación, responderemos a preguntas sobre la gestación subrogada y la baja por maternidad para ayudarle a prepararse para su viaje de gestación subrogada.

¿Las Madres de Alquiler Tienen Permiso de Maternidad?

Sí, tanto si eres una madre de alquiler gestacional como tradicional, tienes derecho a una baja por maternidad en virtud de la Ley de Baja Familiar y Médica (FMLA). Dar a luz como madre de alquiler es un reto emocional y físico como lo es para cualquier otra persona, por lo que necesitará tiempo para recuperarse después del parto. Aun así, para beneficiarse de la FMLA, su empresa debe estar cubierta y usted debe ser una empleada con derecho a ella.

Requisitos para Empleados Admisibles (Según el Departamento de Trabajo de EE.UU.):

• Ha trabajado para su empresa durante 12 meses o más.
• Ha trabajado al menos 1.250 horas durante los 12 meses anteriores al inicio de la excedencia, es decir, unas 24 horas semanales.
• Trabaja en un lugar donde hay 50 o más empleados en un radio de 75 millas del lugar de trabajo.

Requisitos para Empresas Cubiertas:

• Trabaja para un organismo público o una escuela pública.
• Trabaja para una empresa que emplea al menos a 50 trabajadores durante 20 semanas laborables o más en el año natural en curso o en el anterior.

Si cumple los requisitos, puede tomarse 12 semanas de permiso sin sueldo durante un periodo de 12 meses por su embarazo. El embarazo se considera un estado de salud grave que le da derecho a acogerse a la FMLA. Durante este tiempo, su puesto de trabajo estará protegido. Además, su empresa debe ofrecerle las mismas prestaciones del seguro de enfermedad que tenía antes de la baja.

¿Los Empresarios Pagarán la Baja por Maternidad a las Madres de Alquiler?

Que las "madres" subrogadas tengan derecho a un permiso de maternidad retribuido suele depender del empleador. Aunque muchos empleadores siguen sin ofrecer un permiso de maternidad retribuido, ha aumentado el número de centros de trabajo que conceden esta prestación.

Estados que Ofrecen Permiso de Maternidad Retribuido:

• California
• Colorado
• Connecticut
• Nueva Jersey
• Nueva York
• Oregón
• Rhode Island
• Washington
• Washington D.C. también ofrece permisos retribuidos a las personas que cuidan de un enfermo grave.

Para tener derecho a un permiso retribuido en cualquiera de los estados mencionados, debe haber trabajado un determinado número de horas o haber cobrado una cantidad específica de su empresa. Por ejemplo, en Nueva Jersey, los empleados que reúnan los requisitos necesarios pueden disfrutar de un permiso retribuido para atender su propia incapacidad, incluido el embarazo, en virtud del programa de seguro de incapacidad temporal. Esto se te aplicaría si no pudieras trabajar durante las últimas semanas de tu embarazo y mientras te recuperas. Es crucial consultar la legislación laboral de su estado para saber más sobre el permiso de maternidad, qué está a disposición de las empleadas y qué requisitos debe cumplir.

Consejos para Hablar con su Empresa sobre el Permiso de Maternidad por Gestación Subrogada

Pedir permiso en el trabajo puede ser estresante, sea cual sea el motivo de la solicitud. Pero si te preparas para la conversación que tendrás con tu jefe, te resultará mucho más fácil expresar tus necesidades y negociar un acuerdo.

1. Conozca sus derechos: Tenga en cuenta que tiene derechos como empleada y como madre de alquiler, y que estos derechos están pensados para protegerle. Antes de hablar con su empresa sobre la baja por maternidad, conozca las leyes federales, estatales y locales en materia de trabajo y embarazo. Considere si tiene derecho a la FMLA y a la incapacidad temporal en su estado. Asimismo, infórmese de los derechos que le asisten en virtud de las pólizas de baja por maternidad o incapacidad de corta duración de su empresa. Algunas pólizas de incapacidad de corta duración están diseñadas para incluir la baja por maternidad. Si tiene dudas sobre las políticas de su lugar de trabajo, pida ayuda o un folleto al departamento de recursos humanos. Recursos Humanos puede ayudarle a explorar todas sus opciones.
2. Saber lo que se quiere: Determine cuánto tiempo quiere tomarse libre antes, durante y después del embarazo. La mayoría de las mujeres necesitan entre seis y ocho semanas para recuperarse por completo del embarazo y el parto con un recién nacido en casa, así que puede utilizar esto como guía. Recuerde que, para un viaje de gestación subrogada, generalmente las madres de alquiler se toman de 3 a 4 semanas libres de trabajo porque no están cuidando de un bebé en casa. Asegúrese también de tener en cuenta el tiempo que necesita para las citas relacionadas con las revisiones ginecológicas.
3. No espere: Informe a su empleador de su embarazo subrogado tan pronto como pueda para que tenga tiempo de prepararse para su ausencia. Si tiene previsto acogerse a la FMLA, debe avisar a su empresa con al menos 30 días de antelación. En cuanto al calendario, recuerde que la primera transferencia de embriones puede no tener éxito. Hable con su coordinador de viaje si necesita ayuda para calcular los plazos del viaje.
4. Reunirse cara a cara: Si es posible, reúnete con tu jefe en persona para contarle tu viaje de gestación subrogada. En una reunión cara a cara, la conversación puede fluir con naturalidad y puedes hacer preguntas a medida que surjan. También es más fácil evitar malentendidos. Lo más probable es que su jefe conozca a algún amigo o familiar que haya sido madre de alquiler o a alguien que haya tenido problemas de fertilidad y haya necesitado una madre de alquiler o ayuda para la FIV.
5. Tomar notas: Si hablas de la baja por maternidad con tu empresa, toma notas de la conversación. Apunta lo que se dijo, la fecha y la hora. Te será útil si más adelante hay alguna confusión sobre la conversación.

Reembolso de Salarios Perdidos

¿Le reembolsarán los futuros padres los salarios perdidos después del parto? Posiblemente, ¡sí! Por ejemplo, si tu permiso de maternidad o tu póliza de incapacidad laboral de corta duración cubre el 60% de tu salario tras un periodo de espera de 7 días de permiso no retribuido, tus futuros padres te reembolsarían los salarios perdidos durante ese periodo de espera de 7 días, así como el 40% restante de los salarios, de modo que quedes compensada económicamente por el trabajo perdido. El número de semanas de baja depende del contrato de subrogación y de si el parto fue vaginal o por cesárea. A partir de 2021, por lo general, si no hay complicaciones médicas, las madres subrogadas de Creative Family Connections (CFC) reciben 3 semanas de pérdida de salario por parto vaginal y 4 semanas por cesárea, mediante una combinación de baja por maternidad, reembolso a los futuros padres y/o incapacidad a corto plazo. Si está casada, su cónyuge también puede tener derecho a varios días de salario perdido en el momento del parto, dependiendo de las condiciones de su contrato de subrogación.

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