Hoy día ya no es necesario explicar en qué consiste la "maternidad subrogada". Se ha convertido en un tema popular en la opinión pública y muy recurrente en la doctrina jurídica. Esta práctica ha adquirido un notable protagonismo mediático, ya que no pocos famosos han recurrido a ella para ser padres o madres, confiriéndole un estatus de cuasi normalidad. Además, la legalización en diversos países del matrimonio entre personas del mismo sexo ha contribuido a popularizarla entre quienes constituyen uniones homosexuales.
Con todo, el recurso a la maternidad subrogada no está exento de graves escándalos que han tenido una gran repercusión. El primero de todos estalló en 1986, a raíz del caso de Baby M, que reveló la batalla legal de una pareja comitente contra la mujer gestante que se negó a entregarles el bebé después del parto. Más recientemente, también tuvieron gran eco dos sucesos que se produjeron en Tailandia en 2014: el caso de baby Gammy (donde la pareja comitente no quiso hacerse cargo de uno de los bebés encargados a causa de su deficiencia física) y el caso del millonario japonés Mitsutoki Shigeta (que ya tenía 12 hijos por este medio y pretendía continuar indefinidamente teniendo más).
Orígenes y Desarrollo del Caso Baby M (1986)
El famoso caso Baby M es uno de los episodios más significativos y controvertidos en la historia de la subrogación en los Estados Unidos (EE. UU.) y uno de los más polémicos en relación con los contratos de gestación subrogada. Ocurrió en 1986 con el nacimiento de Melissa Stern, y lo que comenzó como un acuerdo entre una pareja y una madre subrogada para superar la infertilidad, se convirtió en una prolongada batalla judicial que cuestionó los límites de estos acuerdos y la definición misma de maternidad.
Los protagonistas fueron Elizabeth y William Stern, una pareja neoyorquina, que decidieron recurrir a la subrogación después de que Elizabeth, debido a una esclerosis múltiple, optara por no arriesgar su salud con un embarazo. Firmaron un “contrato de subrogación” con Mary Beth Whitehead, a quien conocieron a través de un anuncio en un periódico. Como madre subrogada tradicional, la Sra. Whitehead fue inseminada artificialmente con el esperma de William Stern, quedando embarazada con la intención de renunciar a sus derechos parentales en favor de los Stern a cambio de 10.000 dólares.
El 27 de marzo de 1986, la Sra. Whitehead dio a luz a una niña, a quien inicialmente registró como Sara Elizabeth Whitehead. El 27 de mayo de 1986, la recién nacida, conocida como Baby M por el juez, fue entregada a sus "padres legales" tres días después del nacimiento, conforme a lo estipulado en el contrato. Sin embargo, al cuarto día, la gestante se arrepintió y quiso recuperar a la pequeña, supuestamente bajo la amenaza de suicidarse. Esto desató una prolongada batalla legal de dos años.
Sentencia y Argumentos Judiciales
En 1987, el tribunal de Nueva Jersey determinó que el contrato de subrogación era inválido según la orden pública. A pesar de ello, se otorgó la custodia de la niña a los Stern, mientras que la Sra. Whitehead recibió derechos de visita. El juez que instruyó el caso sentenció que la niña debía ser criada por los padres legales, los señores Stern, destacando que su principal preocupación era el bienestar de la criatura y que había basado su decisión en el interés superior del menor.
Entre los argumentos ofrecidos por el juez, se destacaron los siguientes:
- El contrato de gestación subrogada firmado por ambas partes fue considerado válido en primera instancia, aunque luego la Corte Suprema lo declaró nulo.
- La señora Whitehead manifestó durante el juicio una actitud impulsiva y explotadora.
- Los 10.000 dólares que recibió la gestante no constituyeron un precio por el bebé, sino una compensación por sus servicios.
- Whitehead no tenía razón legal alguna para cambiar de opinión y quedarse con la niña.
- La gestante fue considerada con problemas psicológicos y desórdenes de la personalidad, por lo que el juez no la consideró apta para el cuidado de una menor.
Aunque la custodia fue aportada a los Stern, el juez permitió a Mary Beth Whitehead visitas controladas a la pequeña Baby M. Coincidentemente, durante la trifulca legal, los Stern se divorciaron, viéndose atrapados en un dilema moral y emocional.
Complejidades Emocionales y Vínculo Genético
El caso Baby M fue un reflejo de un conflicto psicológico profundo que puede surgir en situaciones de subrogación donde las emociones se entrelazan con las obligaciones contractuales. El contrato de subrogación, aunque claro en sus términos legales, no pudo prever la complejidad emocional que surgiría durante y después del embarazo. Mary Beth Whitehead, aun inicialmente aceptando los términos, experimentó un cambio significativo en sus emociones, desarrollando un fuerte apego al feto.
Hay algo de lo que no cabe dudas: la madre subrogada, en este caso, era también la madre biológica del niño, al haber sido inseminada con el esperma de William Stern. Esta especie de doble identidad complica el proceso de desvinculación, ya que la madre subrogada no solo lleva al bebé en su vientre, sino que también comparte un vínculo genético. La ambivalencia emocional no solo afecta a la madre subrogada, sino también a los padres de intención.
La separación también pudo tener un impacto en el bebé, pues la interrupción o cambio en el vínculo de apego pudo generar confusión y estrés en la pequeña. Para la madre subrogada, el proceso de separación puede reflejarse en una experiencia que lleve a un duelo complicado, donde lucha con sentimientos de pérdida y depresión. Las batallas judiciales no solo prolongan la incertidumbre y el estrés, sino que intensifican los sentimientos de desesperación y frustración. Para Whitehead, el conflicto legal fue una lucha por su identidad como madre; y para los Stern, una lucha por proteger a su hija y su derecho a ser padres, lo que acabó en una relación deteriorada entre ellos, complicando el proceso legal y la tensión emocional.
Consecuencias de la gestación subrogada
Consecuencias a Largo Plazo
Las consecuencias no se limitan al período inmediato después del nacimiento y el conflicto legal, sino que continúan afectando a las partes involucradas a largo plazo. Mary Beth Whitehead perdió la custodia, con la percepción de haber sido traicionada por el sistema legal. Por su parte, aunque los Stern finalmente obtuvieron la custodia de Melissa (conocida como Baby M), la experiencia también dejó una marca duradera. Después de cumplir dieciocho años, Melissa Stern puso fin legalmente a los derechos parentales de la Sra. Whitehead y designó la maternidad de Elizabeth Stern a través de procedimientos de adopción.
La maternidad, tradicionalmente vista como una función biológica y emocionalmente unificada, se fragmenta en la subrogación, donde diferentes mujeres pueden desempeñar roles de madre biológica, gestante y madre social. Esta fragmentación desafía las nociones tradicionales de maternidad y plantea interrogantes sobre qué significa realmente ser madre.
La Terminología de la Gestación Subrogada: Más Allá de las Palabras
La terminología con la que se ha venido consolidando esta práctica en su proceso de normalización social es muy significativa. El nombre de "maternidad subrogada", el más popular y extendido, convive con otras expresiones que reflejan diferentes percepciones y valoraciones.
- Quienes pretenden enfatizar negativamente su dimensión comercial suelen utilizar terminología contractual, eludiendo toda alusión a palabras como "madre" o "maternidad", y optan por expresiones como vientre de alquiler, gestación por encargo o alquiler de útero.
- Quienes, por el contrario, pretenden destacar positivamente que lo sustancial en esta práctica radica en la intención o voluntad de quien o quienes recurren a ella, suelen denominarla como maternidad subrogada, gestación subrogada y, sobre todo en un ámbito más técnico-jurídico, gestación por sustitución, que es el término adoptado por la legislación española.
Con todo, la expresión "maternidad subrogada" posiblemente sea la que mejor se ajusta a la realidad más profunda de lo que se pretende: una mujer gesta un bebé y se propone traspasar a otra, mediante una figura contractual -la subrogación- la condición de madre, que dejaría de estar biológica y jurídicamente determinada por el parto. La pretensión última de quien acude a este procedimiento es la de adquirir la condición (biológica) de "verdadera madre" ab initio, antes del parto, por virtud del contrato; de ahí que habitualmente se estipule la renuncia previa de la gestante a todos los derechos sobre el bebé.
Enfoques Jurídicos Globales de la Gestación por Sustitución
El tratamiento legal de la gestación por sustitución ofrece tres grandes opciones a nivel mundial: desde países que prohíben esta práctica, a otros que la regulan para determinadas situaciones, y finalmente, quienes la fomentan abiertamente. A grandes rasgos, se pueden identificar tres enfoques jurídicos principales:
- Ilegales: como España, Francia, Portugal, Alemania, China, Japón o Italia.
- Legal, siempre que el contrato sea altruista: México DF, Brasil, Bélgica, Reino Unido, Grecia, Australia u Holanda.
- Legal (con o sin precio): Israel, India, Irán, Ucrania, Rusia, Georgia, Nueva Zelanda, Sudáfrica, Canadá y parte de los Estados Unidos.
Dentro de este marco, es fundamental distinguir entre la “Subrogación Ideal”, en la que una pariente o amiga cercana se ofrece voluntariamente a ser madre sustituta, y la “Subrogación Comercial”, en la que la madre sustituta se presenta, a través de la intermediación de una agencia o persona, con fines de lucro. Si bien la Gestación Subrogada Comercial es una opción a tener en cuenta, trae consigo una serie de “temas asociados” que las parejas deben contemplar seriamente.
Razones Éticas y Jurídicas Detrás de la Prohibición
Esta aconsejable prudencia, ante la importancia de los bienes en juego, justifica en gran medida que la maternidad subrogada continúe prohibida en la mayoría de los países occidentales y que haya tenido que restringirse en aquellos en los que gozaba de máxima permisividad. La prohibición de esta práctica no puede considerarse arbitraria ni anacrónica, sino que responde a razones éticas y jurídicas muy poderosas.
Gestar un hijo para otro a cambio de una contraprestación, choca frontalmente con dos de los principios más universalmente aceptados por el Derecho occidental:
- El principio mater semper certa est (la maternidad siempre ha sido determinada por el parto).
- El principio de que el cuerpo humano, cuya dignidad es inviolable, debe estar absolutamente excluido de toda transacción patrimonial (no puede convertirse en objeto de comercio).
La Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA) en España, considerada por muchos como la más avanzada del mundo, mantiene la oposición a esta práctica, ya proscrita desde su primera versión en 1988, declarando nulo todo contrato en el que se convenga la gestación para un tercero (art. 10.1 LTRHA) y reiterando que el parto es el único criterio que determina la filiación respecto de la madre.
La prohibición de la maternidad subrogada se asienta, además, sobre otras dos importantes garantías que el Derecho debe proveer en el contexto internacional: en primer lugar, evitar que esta práctica pueda convertirse en un subterfugio legitimador de la compra-venta de bebés recién nacidos, algo inadmisible desde cualquier punto de vista.
Evolución de la Percepción Social y las Técnicas Reproductivas
A pesar de los riesgos de instrumentalización y manipulación con resultados inadmisibles, la percepción mayoritaria que se va abriendo paso en la sociedad respecto a la maternidad subrogada no es la de mantener la prohibición, considerando que vulnera bienes fundamentales de la persona y de la sociedad. Hoy la tendencia más generalizada es aceptarla como una alternativa reproductiva más, siempre que se regule adecuadamente y sin importar que se realice al amparo de un contrato privado y bajo contraprestación económica. No pocos consideran ya superfluo, cuando no reaccionario, insistir en la necesidad de una reflexión de fondo sobre los problemas éticos y antropológicos que esta práctica suscita, o descartan la existencia de obstáculos legales o constitucionales que impidan una hipotética regulación. En consecuencia, el debate jurídico se ha instalado casi exclusivamente en las garantías: legislar bien para evitar abusos bastaría con proteger adecuadamente el interés superior del menor y perseguir penalmente el comercio de bebés.
No es fácil explicar cómo se ha llegado a este asentimiento social favorable a la maternidad subrogada. En efecto, a primera vista, un acto de esta naturaleza -gestar un bebé a cambio de un precio para entregarlo a otra persona- debería ser percibido como una transacción comercial inaceptable, que convierte a un ser humano en una forma "especial" de propiedad (un derecho transmisible) sometido a controles, incluso de calidad, expresamente previstos en cláusulas contractuales.
Para intentar explicar las claves de esta singular paradoja moral y jurídica, es importante analizar el papel fundamental que está jugando la terminología en la reconfiguración de todo lo relacionado con la maternidad y la paternidad, así como la definitiva consolidación social del dualismo antropológico como paradigma explicativo del ser humano, que lleva a reducir su dimensión corporal al ámbito del tener y, como consecuencia, a legitimar su absoluta disponibilidad y manipulabilidad.
Maternidad Subrogada Completa y Fecundación In Vitro (FIV)
Hoy en día, se emplea generalmente la fecundación in vitro (FIV) para lograr el embarazo en la mujer que llevará a término la gestación. Esta es la técnica reproductiva escogida precisamente para evitar problemas como el acontecido en el caso Baby M. De esta manera, se reduce la implicación genética de la gestante, y por ello, disminuyen las posibilidades de que quiera quedarse con el bebé.