El permiso para el cuidado del lactante, comúnmente conocido como permiso de lactancia, es un derecho fundamental que busca facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral. A lo largo de los años, su regulación ha evolucionado, consolidándose como un pilar en la protección de los trabajadores con responsabilidades parentales. Desde marzo de 2019, este derecho se denomina oficialmente “permiso para el cuidado del bebé lactante”, reflejando una visión más inclusiva y corresponsable.
¿Sabías qué? El permiso de lactancia.
Marco Normativo y Evolución
Origen y Titularidad del Derecho
El permiso de lactancia se encuentra regulado principalmente por el Estatuto de los Trabajadores (ET), específicamente en su artículo 37.4. Antes de las modificaciones legislativas, la titularidad de este permiso se concebía principalmente para la madre, pudiendo ser disfrutado por el padre solo si ambos trabajaban.
Sin embargo, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de septiembre de 2010 entendió que esta previsión contribuía a un "reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer". Recogiendo esta decisión, la reforma del artículo 37.4 del ET de febrero de 2012 previó que "Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres", por lo tanto, lo puede ejercer tanto el padre como la madre, con independencia de la situación laboral del otro.
Este derecho está además respaldado por el Real Decreto-ley 6/2019, de medidas urgentes para garantizar la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que incorpora el ejercicio corresponsable del cuidado del lactante. El Real Decreto Legislativo 8/2015, que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, también regula la acción protectora del sistema de seguridad social en caso de ejercicio corresponsable del cuidado del lactante, recogiendo la situación protegida y regulando la prestación económica.
Modalidades de Disfrute del Permiso de Lactancia
El artículo 37.4 del ET establece que, en los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimientos, adopciones, guardas con fines de adopción o acogimientos múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, puede optar por varias modalidades:
- Una hora de ausencia del trabajo, que puede dividirse en dos fracciones.
- Reducción de la jornada en media hora con la misma finalidad.
- Acumulación en jornadas completas.
Es importante destacar que la acumulación en jornadas completas, que antes dependía de la negociación colectiva o de un acuerdo con la empresa, ha evolucionado. Aunque el Real Decreto-Ley 7/2023, de 19 de diciembre, que pretendía suprimir la remisión a la negociación colectiva para esta acumulación y configurarla como un derecho subjetivo, no fue convalidado en el Congreso de los Diputados (produciendo efectos solo del 21 de diciembre de 2023 al 12 de enero de 2024), la jurisprudencia y la interpretación actual del artículo 37.4 ET han consolidado que la acumulación es un derecho legal y subjetivo. Esto significa que ya no depende de lo previsto en convenio colectivo o de un acuerdo individual con la empresa.
La extensión del permiso hasta que el bebé cumpla nueve meses es un derecho, y si el permiso es solicitado por ambos progenitores con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses.
El Cálculo del Permiso de Lactancia Acumulada para Trabajadores a Tiempo Parcial: La Doctrina del Tribunal Supremo
Problema Suscitado y Principio de No Discriminación
La aplicación del principio de igualdad de trato y no discriminación entre las personas que trabajan a tiempo parcial y las que lo hacen a jornada completa debe garantizarse en todo caso. Esto ha planteado un problema recurrente en la cuantificación del número total de días laborables de permiso por lactancia cuando se opta por la modalidad de disfrute en jornadas completas.
La cuestión ha sido objeto de análisis por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (TS), que ha tenido que resolver recursos de casación para la unificación de doctrina, como el promovido contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2022 por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Sevilla (RCUD núm. 4619/2021). El TSJ andaluz, en aquel caso, acogió el recurso de suplicación interpuesto por un sindicato, al entender que a las personas que trabajan a tiempo parcial les corresponden tantos días acumulados como los que resultan de dividir los días laborables que quedan hasta que el/la menor cumpla nueve meses, por el número de horas diarias de su jornada parcial.
Este planteamiento contradecía otras interpretaciones, como la de la STSJ Madrid, Sala de lo Social, de 23 de diciembre de 2019 (rec. 640/2019), que concluía que el disfrute acumulado no puede dar lugar a que las personas trabajadoras a tiempo parcial disfruten de un mayor número de días de acumulación de lactancia que las personas que trabajan a tiempo completo.
El artículo 12.4.d) del ET, en trasposición de la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial (Directiva 97/81/CE), dispone: "Las personas trabajadoras a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo". Llevando este principio de no discriminación al caso, el derecho a ausentarse una hora del puesto de trabajo debe aplicarse exactamente por igual a todos los trabajadores que solicitan el permiso de lactancia, ya sean a tiempo completo o parcial, sin que quepa una reducción proporcional a la menor duración de la jornada.
No existen razones objetivas que justifiquen un trato diferente, ya que la finalidad del permiso es atender las necesidades nutricionales ineludibles de un menor de nueve meses, que son las mismas, cualquiera que sea la jornada de trabajo de sus progenitores.
Criterio del Tribunal Supremo para el Cómputo
Para la resolución de este asunto, la Sala Cuarta del TS, apoyándose en su doctrina previa (como la STS 419/2018, de 19 de abril, rcud. 1286/2016), ha fijado un criterio claro. La reciente STS 2978/2022, de 21 de noviembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:5160), analiza cómo debe calcularse la acumulación de jornadas por lactancia de los trabajadores a tiempo parcial, incluso cuando el convenio colectivo de aplicación no regula esa materia.
El TS acierta al sostener que la duración del permiso por lactancia (una hora por día laborable) debe ser la misma para trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial. Para garantizar que quienes trabajan a tiempo parcial disfruten el mismo número total de horas de permiso por lactancia que quienes trabajan a tiempo completo, la fórmula que debe utilizarse es:
Número total de días laborables acumulados = (Días laborables restantes hasta que el menor cumpla 9 meses) / (Horas de trabajo que corresponden a la jornada diaria de la persona trabajadora)
Si la fórmula utilizada fuera dividir el número de días que quedan hasta el cumplimiento de la edad máxima del menor por las ocho horas de la jornada ordinaria de trabajo, se causaría un perjuicio a las personas trabajadoras a tiempo parcial, pues los días acumulados resultantes no serían equivalentes al total de horas de permiso que les corresponden. Se les estaría aplicando un trato menos favorable respecto a los que prestan servicio a tiempo completo, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 12 del ET.
La expresión "jornadas completas" en el artículo 37.4 ET no debe entenderse como equivalente a una jornada de 8 horas o a tiempo completo, sino referida a la jornada diaria de cada concreta persona trabajadora. El objetivo final es que el número total de horas de permiso sea el mismo, independientemente de la modalidad de disfrute.
Ejemplos Prácticos de Cálculo
Consideremos un supuesto en el que, desde la reincorporación al trabajo tras el permiso por nacimiento hasta que el menor cumple nueve meses, restan 113 días laborables con derecho a lactancia. Esta cifra representa el total de horas que deben acumularse (113 horas).
- Trabajador con jornada de 8 horas/día (tiempo completo):
- Cálculo: 113 días laborables / 8 horas/día = 14.13 días de permiso de lactancia acumulado.
- En este caso, 14.13 días * 8 horas/día = 113 horas de lactancia.
- Trabajador con jornada de 4 horas/día (tiempo parcial):
- Cálculo: 113 días laborables / 4 horas/día = 28.25 días de permiso de lactancia acumulado.
- Aquí, 28.25 días * 4 horas/día = 113 horas de lactancia.
Como se observa, el trabajador a tiempo parcial disfruta de un mayor número de días acumulados, pero el total de horas de permiso es idéntico al del trabajador a tiempo completo. Este efecto "engañoso" es el resultado de aplicar la fórmula correcta para garantizar la igualdad.
Otros Derechos Conexos y Aspectos Clave
Adaptación de Jornada (Artículo 34.8 ET)
Además del permiso de lactancia, los trabajadores pueden solicitar la adaptación de su jornada (artículo 34.8 ET). Esto permite pedir cambios razonables de horario, distribución e incluso teletrabajo para conciliar la vida familiar y laboral. La empresa debe negociar y responder por escrito en un plazo breve, que la práctica posterior a RDL 5/2023 ha fijado en aproximadamente 15 días. Si la empresa deniega la solicitud, debe motivar su decisión y plantear una alternativa; si no contesta o la negativa es infundada, el trabajador puede reclamar mediante un procedimiento urgente.
Protección frente al Despido
El Estatuto de los Trabajadores incluye expresamente los supuestos de solicitud o disfrute del permiso de lactancia (art. 37) o la adaptación de jornada (art. 34.8) dentro de las causas de despido nulo, salvo prueba objetiva ajena a esos derechos. Esto proporciona una protección reforzada a los trabajadores que ejercen estos derechos de conciliación.
Riesgo durante la Lactancia
Si el puesto de trabajo no puede adaptarse o cambiarse, y ello supone un riesgo para la lactancia, la trabajadora puede pasar a una prestación por riesgo durante la lactancia con el contrato suspendido hasta los 9 meses del bebé. Este trámite se realiza ante la Mutua o el INSS, con un certificado médico.
Permiso por Nacimiento
El permiso por nacimiento es un derecho independiente y compatible con la lactancia, regulado por el artículo 48 del ET. A partir de 2025, el permiso retribuido es de 19 semanas (32 en casos monoparentales), con 2 semanas "flexibles" hasta los 8 años del menor. Es importante no confundir ambos permisos.
Procedimiento y Recomendaciones
Cómo Solicitar el Permiso
El procedimiento para la solicitud del permiso de lactancia debe realizarse por escrito ante el departamento de personal con una anticipación de al menos 15 días de la fecha en que se pretende comenzar a disfrutar de la licencia. La persona trabajadora debe indicar qué régimen elige:
- Una hora diaria (o dividida en dos medias horas), especificando horarios.
- Reducción de jornada de media hora, especificando el nuevo horario.
- Acumulación en jornadas completas, precisando el día de inicio y finalización.
La concreción horaria y la determinación del período de disfrute corresponden al trabajador dentro de su jornada ordinaria. Si la empresa se opone al horario seleccionado, se decidirá en los juzgados a través de un procedimiento urgente, donde la empresa tendrá que acreditar las razones técnicas u organizativas de su oposición.
Es recomendable pedir a Recursos Humanos el cálculo por escrito si se opta por la acumulación.
Aspectos Económicos
El permiso de lactancia es un permiso retribuido, por lo que el pago está a cargo de la empresa. La persona trabajadora no debe ver reducido su ingreso por conceptos salariales, como el salario base, horas extras o pluses voluntarios. Sin embargo, pueden descontarse adicionales relacionados con la productividad o la asistencia.
Cuando el permiso sea solicitado por ambos progenitores, con la misma duración y régimen, y se extienda hasta que el hijo cumpla el año de edad, se produce una reducción proporcional del salario por los 3 meses adicionales. No obstante, la Ley General de la Seguridad Social prevé una prestación económica por ese período (artículo 183), equivalente al 100% de la base reguladora para la prestación por incapacidad temporal.
Compatibilidad con Otros Permisos
- Reducción de jornada: Es completamente compatible, ya que son licencias de distinta naturaleza. El permiso por cuidado del lactante es remunerado, mientras que la reducción de jornada por cuidado de un menor de 12 años conlleva una reducción salarial.
- Vacaciones: Se posterga su inicio a la finalización del permiso de lactancia.
- Reincorporación tras el permiso por nacimiento: El permiso de lactancia comienza a regir a partir de la reincorporación y hasta que el bebé cumpla los 9 meses (o lo que establezca el convenio colectivo, con incrementos por nacimientos o adopciones múltiples).
- Excedencia: Si el convenio colectivo permite la acumulación de las horas de lactancia en días, se pueden disfrutar estos días acumulados y posteriormente iniciar la excedencia por cuidado de un hijo, sin sufrir detrimento salarial.
Jurisprudencia Relevante
La doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencias como la STS n.º 419/2018, de 19 de abril, y la más reciente STS 2978/2022, de 21 de noviembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:5160), ha sido crucial para delimitar el régimen jurídico del permiso por lactancia, fijando el modo en que debe procederse para cuantificar los días laborables acumulados cuando se opta por esta modalidad de disfrute, especialmente en el caso de trabajadores a tiempo parcial, garantizando la igualdad de trato.