La gestación subrogada, conocida popularmente como «vientres de alquiler», consiste en el proceso en que una mujer ofrece su útero para que le transfieran embriones de otra pareja que, por determinados problemas de salud, decide recurrir a esta técnica, o bien por esterilidad estructural de una pareja homosexual de varones que desean ser padres. En España, el marco legal en esta materia se rige principalmente por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA).
La Prohibición Expresa de la Maternidad Subrogada en España
La legislación española ha mantenido una postura clara y restrictiva respecto a la gestación subrogada. La Ley 14/2006 es una de las más completas en materia de reproducción asistida, pero su artículo 10 recoge la prohibición expresa de la maternidad subrogada. Este artículo establece textualmente:
- Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
- La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.
Esta redacción deja claro que cualquier acuerdo de subrogación queda invalidado, tanto si es altruista como si implica compensación económica. El Tribunal Supremo, siguiendo esta línea, ha justificado esta prohibición bajo el pretexto de evitar que la concepción de un hijo pueda acabar siendo un mercadeo de personas o la explotación de mujeres. La Ley 13/2005 de reforma del Código Civil también reforzó la filiación por parto, consagrando que la mujer que da a luz es madre legal según el artículo 108.1, impidiendo la cesión jurídica de la maternidad biológica a terceros.
Motivos de la Prohibición
Los principales motivos que sustentan esta prohibición se centran en:
- Protección de la dignidad humana: La Ley 14/2006 se fundamenta en el respeto a la dignidad de la persona y al derecho a la integridad física y moral (Art. 1). Se considera que la subrogación mercantiliza el cuerpo de la mujer y vulnera su autonomía.
- Evitar la explotación de mujeres vulnerables: Organismos internacionales y colectivos feministas advierten del riesgo de explotación económica y trato desigual de las gestantes, especialmente en contextos de desigualdad social.
- Coherencia ética con otras técnicas: La regulación española distingue entre técnicas de reproducción que solo implican aportes biológicos (donación de óvulos, semen, embriones) y la subrogación, que añade un contrato sobre el cuerpo de la mujer, considerado éticamente inaceptable.
El Desafío de la Fecundación en el Extranjero: Conflicto Normativo y Jurisprudencial
A pesar de la prohibición expresa en España, resulta totalmente válido llevar a cabo la gestación subrogada en otros países donde sí está regulada. Los hijos nacidos por dicha técnica en el extranjero pueden ser españoles si cumplen ciertos requisitos, aunque el proceso ha estado plagado de obstáculos y cambios jurisprudenciales.
Primeros Pasos: La Instrucción de la DGRN y sus Obstáculos
Si bien España prohíbe expresamente la maternidad subrogada, aquellas personas que recurrían a otros países para llevarla a cabo y venían con un menor cuya filiación estaba perfectamente determinada por la legislación de un país extranjero, se encontraban con la necesidad de inscribir al recién nacido en el Registro Civil español. Inicialmente, una Sentencia extranjera podía ser reconocida y homologada en España, siempre que se velara por la comprobación de la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante y que no hubiera sido sometida a engaño, violencia o coacción.
Sin embargo, en el año 2014, la Sentencia del Tribunal Supremo en Pleno de 6 de Febrero de 2014 supuso un gran obstáculo. Esta sentencia se opuso a la doctrina expuesta por una Instrucción anterior de la DGRN, al denegar la inscripción de un hijo nacido mediante gestación subrogada en Los Ángeles. La justificación fue que tal inscripción contradeciría las normas que integran el orden público español que prohíbe la maternidad subrogada.
La Influencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
El Tribunal de Estrasburgo (TEDH) se ha manifestado sobre este problema jurídico, argumentando que el interés superior del menor debe prevalecer en todo caso. Creó jurisprudencia a través de las decisiones en los casos MENESSON contra FRANCIA y LABASSE contra FRANCIA de fecha 26 de junio de 2014. En estos casos, el Estado francés denegó la inscripción de menores nacidos en Estados Unidos bajo la técnica de la gestación por sustitución, alegando que contravenía el orden público.
No obstante, el TEDH consideró que denegar la inscripción en el Registro Civil francés de estos niños vulneraba el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que reconoce el derecho que tienen los niños al respeto a su vida privada, la cual puede verse afectada por la indeterminación de su identidad filial. Sentencias posteriores en España se han pronunciado en consonancia con lo decretado por el TEDH.
- Casos como la Sentencia del TSJ de Cataluña de 9 de marzo de 2015 se decantaron por la argumentación de que la resolución extranjera en la que se reconoce la filiación de los nacidos mediante un convenio de gestación por encargo, se consideraría título válido de acceso al Registro Civil Español.
- El avance claro hacia el reconocimiento de la filiación que deriva de la maternidad subrogada ha venido determinado por dictado de resoluciones por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia al tener que pronunciarse sobre prestaciones por maternidad en casos de hijos concebidos por dicha técnica en el extranjero.
- Finalmente, la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social de 16 de Noviembre de 2016 reconoció a la maternidad por subrogación o sustitución como situación protegida a los fines de la prestación por maternidad, adopción o acogimiento.
Gestación subrogada. Perspectivas críticas de la Sentencia T-275 de 2022
La Reciente Instrucción de 2025 y sus Controversias
Desde el 1 de mayo de 2025, el Gobierno promulgó una nueva normativa que añade complejidad al panorama. La Instrucción de 28 de abril de 2025, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, establece nuevos criterios que impiden el registro de estos nacimientos, salvo mediando resolución judicial española firme. Esta instrucción dispone que “las solicitudes pendientes de inscripción de la filiación de menores nacidos mediante gestación subrogada a la fecha de publicación de la presente Instrucción en el Boletín Oficial del Estado no se practicarán”.
Esta medida choca directamente con las obligaciones de España en virtud de la Convención de La Haya de 19 de octubre de 1996 sobre jurisdicción, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de menores, ratificada por España y en vigor desde el 1 de enero de 2002. La Convención de La Haya establece en su:
- Artículo 23. Reconocimiento: Cada Estado Contratante reconoce toda medida de protección dictada por la autoridad de otro Estado Contratante relativa a la responsabilidad parental en los mismos términos que se reconoce una medida dictada por sus propias autoridades. El reconocimiento operará de pleno derecho sin necesidad de ningún procedimiento especial. Al frustrar la inscripción automática -y por tanto el “reconocimiento de pleno derecho”- de las medidas (sentencias) que atribuyen la filiación a los padres intencionales, la Instrucción viola este deber de reconocimiento por operación de derecho.
- Artículo 17. Ley aplicable a la responsabilidad parental: La ley aplicable a la responsabilidad parental será la del Estado de residencia habitual del menor en el momento en que se adopte una resolución de atribución de responsabilidad parental. Al negarse a reconocer y aplicar la resolución extranjera, España está incumpliendo también su obligación de aplicar la ley extranjera que ya ha determinado la filiación.
- Artículo 25. Cooperación: Los Estados Parte se comprometen a cooperar entre sí, a través de sus autoridades centrales, a fin de facilitar el reconocimiento y ejecución de las medidas de protección de menores. La Instrucción, al bloquear inscripciones sin alternativa de asistencia o coordinación con la autoridad que emitió la resolución, contraviene este mandato de cooperación.
La publicidad y mediación en España sobre gestación subrogada pueden considerarse un fraude de ley o incluso un ilícito civil, sujeto a sanciones administrativas y responsabilidad civil de las agencias. Esta normativa ha llevado a que las agencias no puedan hacer publicidad en España de sus servicios, si bien no prohíbe su existencia.
Vulneración de Derechos Fundamentales y Constitucionales
Denegar la inscripción de los menores nacidos mediante la técnica de gestación subrogada no solo atenta contra los derechos fundamentales de éstos a tener una identidad propia, sino que a nivel nacional, llega a contradecir preceptos básicos de nuestra Constitución Española:
- Artículo 10.1 de la Constitución Española (dignidad humana): reconoce la dignidad de la persona y los derechos inviolables inherentes, entre ellos el derecho a la identidad y la vida familiar.
- Artículo 18.1 de la Constitución Española (intimidad y vida familiar): garantiza el respeto a la intimidad personal al impedir el registro de la filiación.
- Artículo 17 del Código Civil: dispone que adquieren la nacionalidad española los hijos de padre o madre españoles.
- Artículo 14 de la Constitución Española (igualdad): prohíbe la discriminación por origen del nacimiento. Además, la denegación de la nacionalidad a un hijo de ciudadano español nacido mediante gestación subrogada vulnera el principio de igualdad y el derecho a la nacionalidad, protegidos constitucionalmente.
En definitiva, la Instrucción de abril de 2025 suspende de facto el reconocimiento “por operación de derecho” exigido por el Art. 23 de la Convención de La Haya, impide la aplicación de la ley extranjera sobre filiación (Art. 17) y obstruye la cooperación entre autoridades centrales (Art. 25). Todo ello constituye una vulneración clara de la Convención de La Haya de 1996, de la que España es Estado Parte.
Lo único verdaderamente cierto e irrefutable es que no existe Parlamento, Ley ni Tribunal con fuerza suficiente como para frenar el deseo de tener un hijo y conocer la maternidad/paternidad. Por ello, por más que se pretenda afirmar la ilegalidad de dicho contrato de gestación sustituida, seguirá ocurriendo como hasta ahora: la gente recurrirá a otros países y deberá enfrentarse a los posteriores obstáculos que nuestra obsoleta legislación interpone a la hora de poder determinar la filiación de ese tan deseado hijo. La ciencia se encuentra en constante evolución e incluso avanza más rápida que las leyes que regulan sus descubrimientos.