La gestación subrogada es un tema de compleja regulación legal y social que ha generado extensos debates y pronunciamientos por parte de las instituciones públicas en España. En este contexto, la filiación, el interés superior del menor y la protección de la mujer gestante son pilares fundamentales que guían la postura oficial y jurisprudencial del país.
Marco Legal de la Filiación en España
La filiación en España es un concepto central que provee al nacido de un nombre, dos apellidos y su nacionalidad. Del principio general de ius sanguinis resulta que son españoles los nacidos de padre o madre español, o los adoptados por padre o madre españoles. El Título Preliminar del Código Civil establece las normas de derecho internacional privado, aplicable a todo el territorio del estado. En virtud del Artículo 9, 1º y 4º, las relaciones paterno-filiales se regirán por la ley personal del hijo.
La filiación es objeto de regulación interna en cada país, y no existen a día de hoy tratados internacionales con dicho objeto. En España, todos los hijos son iguales ante la ley, independientemente de su filiación, la cual produce los mismos efectos (Art. 14 de la Constitución Española).
Para entender el escenario legislativo en el estado español sobre la maternidad por subrogación, hay que tener muy en cuenta que el Registro Civil depende de la Dirección General de Registros y Notariado (DGRN), hoy denominada Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. Han sido sus decisivas resoluciones y sus instrucciones las que han fijado las líneas legales actuales, que permiten que los hijos nacidos de padre o madre español accedan al Registro Civil como tales, adquiriendo la nacionalidad española.
La Gestación por Sustitución en el Ordenamiento Jurídico Español
En el año 2006 (Ley 14/2006 de 26 de mayo) entró en vigor la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA). Esta ley, en su momento extraordinariamente vanguardista respecto a las existentes en la región, establece en su artículo 10 que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Esto implica que lo que es nulo no puede producir efectos jurídicos.
Según el artículo 10.2 de la LTRHA, la maternidad legal queda determinada por el parto, siguiendo la idea clásica de mater semper certa est. Lo relevante a efectos legales es el hecho biológico del parto, con independencia del dato genético, es decir, de si el óvulo es de la mujer gestante, de la mujer comitente o de donante. Si la práctica llega a tener lugar y ha nacido un niño o niña, la Ley establece normas sobre filiación. El padre biológico que quiera ver reconocida su paternidad legal deberá ejercitar una acción judicial de reclamación de paternidad (art. 131 del Código Civil).
Dada la prohibición legal de la gestación por sustitución en España, que puede llegar a tener incluso consecuencias penales, algunas personas viajan a otros países donde la práctica es legal para celebrar allí un contrato de gestación subrogada. Esto ha dado lugar al fenómeno de "turismo reproductivo", aplicado no solo a la gestación subrogada sino a cualquiera de las técnicas de reproducción asistida que el ordenamiento jurídico del lugar de residencia no permite.
Evolución de los Criterios Registrales y Jurisprudenciales
Primeros Criterios de la DGRN (Instrucción de 2010)
Ante esta situación, la Dirección General de los Registros y del Notariado dictó la Instrucción de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Esta Instrucción permitía la inscripción en el Registro Civil español cuando al menos uno de los solicitantes fuera español y presentara una resolución judicial extranjera. Se requería que la certificación extranjera reuniera las formalidades y condiciones necesarias de validez (emitida por autoridad competente, traducida y legalizada, etc.), sin valorar la ley aplicada por el país extranjero.
Un caso relevante que precedió a esta instrucción fue el de un matrimonio español de dos varones que encargaron la gestación a una mujer californiana con material genético de uno de ellos. Presentaron ante el Registro Consular de Los Ángeles una certificación de nacimiento y filiación expedida a favor de los padres por la autoridad de California. La Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 18 de febrero de 2009 acordó la inscripción de la certificación californiana y la filiación a favor de ambos progenitores, otorgando la nacionalidad española a los gemelos nacidos. La Resolución afirmaba que el interés superior del menor aconsejaba proceder a la inscripción, ya que rechazarla podría privar a los hijos, de nacionalidad española, de una filiación inscrita, vulnerando el art. 39 de la Constitución.
Postura del Tribunal Supremo y Reafirmación del Orden Público
La jurisprudencia ha ido consolidando una postura más restrictiva. La Sentencia de Juzgado 15 de Valencia, de 15 de septiembre de 2010, ratificada por el Tribunal Superior, afirmó que ni en España ni en países con principios y valores similares se acepta que la adopción o las técnicas de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, "cosificando" a la mujer y el niño, y posibilitando la explotación del estado de necesidad de mujeres jóvenes en situación de pobreza. El Tribunal Supremo señaló ser necesario realizar una ponderación entre los distintos bienes jurídicos protegidos, de la que resulte la "solución que menos perjudique a los menores", remitiéndose a los principios de orden público contenidos en la Constitución Española: art. 18.1 (derecho a la intimidad familiar del menor), art. 39 (protección a la infancia), art. 15 (protección de la integridad física y moral) y art. 10.
En este sentido, el Tribunal Supremo ha denegado el reconocimiento de la certificación registral de California exclusivamente en cuanto a la filiación determinada, pero no al resto de su contenido. La inscripción de nacimiento practicada en el Registro Civil Consular de Los Ángeles no se cancelaba en su integridad, sino solo parcialmente en relación con la mención de la filiación, que quedaría condicionada a una posterior acción de reclamación de paternidad instada por el padre biológico y/o al proceso de adopción que el Tribunal sugiere.
Con anterioridad, el Tribunal Supremo ya se había ocupado de la filiación derivada de la gestación subrogada (STS 6 de febrero de 2014 y Auto TS 2 de febrero de 2015), desestimando la demanda de reconocimiento de un certificado de nacimiento extranjero (inscripción en el Registro Civil de California) por resultar incompatible con el orden público español, constituido por los derechos fundamentales y el art. 10 de la LTRHA. El orden público puede ser un obstáculo al reconocimiento de la filiación derivada de gestación por sustitución plenamente válida en el extranjero, aunque el Estado español aplica un orden público atenuado que permite reconocer algunos efectos a situaciones jurídicas creadas en el extranjero, sin que ello conduzca ineludiblemente a la admisión de la institución que se opone al ordenamiento jurídico.
Cambios en la Praxis Consular y Nueva Instrucción (2019)
Cientos de padres españoles acudieron a la gestación subrogada en Ucrania por ser un país con costes más bajos. El Consulado en Kiev vino a inscribir el nacimiento y la filiación a favor del padre español biológico, y la nacionalidad española del recién nacido por la vía legal de reconocimiento ante el encargado del registro consular, con expreso consentimiento de la gestante y prueba irrefutable de la filiación paterna (test de ADN).
Sin embargo, el 16 de febrero de 2019, de manera fulminante, por anuncio de la Ministra de Justicia socialista, se interrumpió esa práctica y se anuló la instrucción anterior (14 de febrero de 2019), avisando que no se admitía ya la prueba de ADN como vehículo para inscribir a los niños en el Registro Civil Consular (exigen resolución judicial, inexistente), dejando atrapadas en Kiev a 39 familias con sus hijos recién nacidos. Solo estos 39 bebés, ya nacidos antes del 14.2.19, fueron inscritos por el reconocimiento paterno más la prueba de ADN, pudiendo viajar a España, quedando todavía unos 80 bebés en gestación en Ucrania, cuya situación era kafkiana.
El Gobierno de España, basándose en un informe del Comité de Bioética de mayo de 2017, arremetió contra la maternidad subrogada, considerándola generadora de grave vulneración de los derechos del menor y de la madre gestante, y anunció que se perseguirá a las agencias que se dedican a ello con ánimo de lucro.
Solo dos días después de anularse por el Gobierno la Instrucción de 14.2.19, se dictó una nueva Instrucción de la DGRN el 18 de febrero de 2019, estableciendo el régimen general y legal del Reino de España para la inscripción de la filiación y nacimiento de los nacidos por maternidad subrogada fuera de territorio español, de padre/madre españoles. Esta es la legislación vigente a día de hoy, formulada en términos muy contundentes en contra de la gestación por sustitución. Literalmente, la resolución dice que "La gestación por sustitución constituye un fenómeno en el que se produce una grave vulneración de los derechos de los menores y de las madres gestantes. El interés preferente de los primeros debe quedar en todo caso salvaguardado, y a la vez la actuación de los poderes públicos debe garantizar a la mujer una adecuada protección contra el peligro de abusos de situaciones de vulnerabilidad que es de todo punto inaceptable. Resulta además claro que la lucrativa actividad de las agencias mediadoras que operan en este terreno no puede considerarse ajustada a derecho. Sería necesaria una actuación internacional coordinada para hacerle frente de forma eficaz."
La nueva Instrucción de 2019 indicaba que el solicitante deberá obtener, si procede, de las autoridades locales el pasaporte y permisos del menor para viajar a España. Es decir, si no existe sentencia extranjera garantista de la protección de los bienes jurídicos protegidos fuera de España, habrá de obtenerse tal sentencia ante los tribunales españoles, o bien instar expediente de inscripción en España con intervención del Ministerio Fiscal. No obstante, este doble sistema garantista debe compaginarse con las orientaciones recientes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que pone de relieve la necesidad de contar con procedimientos efectivos y ágiles para la determinación de la filiación en estos casos, lo antes posible. En su Opinión no vinculante de 10/4/19, el TEDH insta a los diferentes países a fin de que garanticen que la madre intencional se convierta en madre legal, sin que sea necesario que la madre gestante aparezca en la inscripción de nacimiento.
Últimas Resoluciones y la Sentencia del Tribunal Supremo 277/2022 y 1626/2024
La STS, Sala 1ª (Pleno), 277/2022, de 31 de marzo, rechazó los argumentos de una Audiencia Provincial que había declarado la maternidad por posesión de estado en un caso de gestación subrogada en México. La sentencia reitera que el contrato de gestación por sustitución es una práctica "manifiestamente contraria" al orden público español, no solo por el art. 10 LTRHA, sino por la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y convenios internacionales. La STS de 31 de marzo de 2022 menciona la relación entre gestación por sustitución y venta de niños, una preocupación expresada por el Comité de los Derechos del Niño, y recuerda que la Convención sobre los Derechos del Niño obliga a los estados a impedir el secuestro, la venta o la trata de niños (art. 35).
Recientemente, la Instrucción de 28 de abril de 2025, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacimientos mediante gestación por sustitución, ha dejado sin efecto las Instrucciones de 5 de octubre de 2010 y de 18 de febrero de 2019. Esta nueva instrucción adecua el régimen registral a la sentencia del Pleno del Supremo de diciembre de 2024 (referida como STS 1626/2024). A partir de esta nueva instrucción, inscribir en el Registro Civil a un bebé nacido a través de un vientre de alquiler en otro país dejará de ser un trámite directo, incluso contando con una resolución administrativa o judicial extranjera que valide el contrato de gestación por sustitución. Solo se podrá formalizar la inscripción siguiendo los cauces habituales de determinación de la filiación: por vínculo biológico o por adopción.
El objetivo es evitar que ciudadanos españoles "burlen" la prohibición de esta práctica en España. La sentencia del Tribunal Supremo 1626/2024 ratifica la denegación del reconocimiento de efectos a una sentencia extranjera en un caso de gestación subrogada, declarando que la concreción del interés del menor no debe hacerse conforme a los intereses de los comitentes, sino tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad española. La protección del interés de los menores no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución, sino que debe partir de las leyes y convenios aplicables en España, estableciendo la relación de filiación mediante la determinación de la filiación biológica paterna, la adopción o el acogimiento familiar.
La nueva instrucción también se alinea con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que reconoce a los países el derecho a adoptar medidas para dificultar esta práctica cuando está prohibida en su ordenamiento interno.
Nuevo debate de la gestación subrogada en España
La Posesión de Estado
Un aspecto relevante en el debate jurídico ha sido la posesión de estado, regulada en el art. 131 del Código Civil. Esta es una situación de hecho caracterizada por tres elementos: nomen (uso habitual de apellidos del progenitor), tractatus (trato de una persona a otra como hijo, manifestado en relación afectiva y actividades compartidas) y fama (trascendencia pública o social de esos actos). La jurisprudencia exige que estos actos sean continuados y reiterados.
La doctrina civil distingue entre medios de determinación y medios de acreditación de la filiación. La posesión de estado no es un medio de determinación de la filiación, pues no permite, por sí misma, la constatación formal de la filiación. Es un medio de acreditación subsidiario (art. 113 CC) y un medio de prueba que se aporta al proceso judicial para demostrar una filiación ya determinada o para facilitar su determinación indirecta. El Tribunal Supremo ha indicado que la posesión de estado no es una homologación de la apariencia de filiación si no existe un vínculo genético, sino la acreditación de que una persona se comporta como padre o madre porque lo es.
El Código civil regula las acciones de reclamación de la filiación, sea materna o paterna, y el art. 131 CC señala que "cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado". Sin embargo, la filiación que se reclama no puede contradecir otra legalmente determinada, lo que obliga a impugnar simultáneamente la filiación contradictoria.
Aunque la posesión de estado ha cobrado un papel relevante en casos de doble maternidad derivada de técnicas de reproducción asistida, el Tribunal Supremo ha aclarado que la filiación derivada de doble maternidad y la filiación derivada de la gestación por sustitución son situaciones distintas que no deben tener la misma solución, máxime cuando una situación está admitida (art. 7.3 y 8 LTRHA), y la otra no (art. 10.1 LTRHA).
Permisos de Conciliación en el Ámbito Público
En el ámbito del empleo público, la cuestión de los permisos de conciliación en casos de gestación subrogada ha sido objeto de análisis. El texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TRLEBEP), aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, así como el Código Civil y la normativa y jurisprudencia en materia de filiación, son la base para determinar la aplicación de permisos como el de parto y el de adopción.
El permiso por parto, tal como se desprende del tenor literal del precepto, únicamente podrá ser disfrutado por la madre biológica, es decir, la persona que ha gestado y ha dado a luz al menor. Por otro lado, el artículo 49.b) del TRLEBEP regula el permiso por adopción, que tendrá una duración de dieciséis semanas. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial, y la filiación, sea matrimonial, no matrimonial o adoptiva, surte los mismos efectos. Corresponde la concesión del permiso del artículo 49.c) en supuestos de filiación del progenitor diferente a la madre biológica por nacimiento.
Contexto Europeo e Internacional
Los países del entorno europeo han ido limitando o prohibiendo la práctica de la gestación por sustitución. Actualmente, países como Alemania, Francia, Italia y España la prohíben. El PSOE, partido gobernante en coalición con Unidas Podemos, se ha posicionado en contra. Ciudadanos, partido minoritario, llevó al Congreso una proposición de ley de maternidad subrogada, que no se tramitó. Solo un apunte más: con la desdichada guerra en curso entre Rusia y Ucrania, algunos padres comitentes españoles, que tienen un hijo en vías de gestación, sacaron a las madres embarazadas para traerlas a España.
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