La gestación por sustitución, también conocida por diversas terminologías como maternidad portadora, suplente, sustituta, de encargo o incluso "vientre de alquiler", es una forma de reproducción humana que ha generado un amplio debate jurídico, ético y social. Su objetivo principal es permitir a individuos o parejas tener descendencia cuando no pueden hacerlo por medios tradicionales. Esta práctica se lleva a cabo mediante un contrato a través del cual una mujer gesta un bebé para entregarlo a otros.
Concepto y Sujetos Implicados en la Gestación por Sustitución
A tenor de lo establecido en el artículo 10.1 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (Ley 14/2006, de 26 de mayo), la gestación por sustitución podría ser definida como un "contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero".
En este proceso, se distinguen varios sujetos implicados:
- Madre gestante: Es la mujer que gesta el embrión en su cuerpo y da a luz al bebé. Es imprescindible que renuncie a los derechos y deberes propios de la maternidad.
- Padres comitentes o intencionales: Son quienes, además de aportar o no el material biológico para la gestación, asumen la retribución económica. Serán los padres jurídicos una vez se haya producido el parto y tras la renuncia de los derechos de la madre gestante.
- Intermediarios: Generalmente agencias que gestionan el contrato, buscan a la madre gestante, la contactan con los padres comitentes, realizan el contrato y se encargan de los trámites médicos y económicos, percibiendo una parte de la remuneración.
La gestación por sustitución puede ser altruista, cuando una mujer, a menudo con vínculos de parentesco o amistad, decide gestar para otros recibiendo algún tipo de compensación económica que no constituye una contraprestación directa. Por el contrario, en los contratos onerosos se fijan precios por la prestación del servicio.
Diversos motivos impulsan a recurrir a esta técnica, como la pérdida del útero por enfermedad, la infertilidad, la formación de parejas homosexuales, los largos procesos de adopción, o incluso, por motivos estéticos para evitar los riesgos y consecuencias físicas del embarazo. También es una opción para hombres sin pareja que desean formar una familia.
El material genético puede provenir de distintas fuentes: la pareja que contrata puede aportar óvulo y espermatozoide; la madre gestante puede aportar su óvulo fecundado por el padre comitente o un tercero; o el material genético puede ser donado en su totalidad por personas ajenas. Esta diversidad de orígenes genéticos provoca que la figura materna se "trifurca" en: la madre genética (aporta material biológico), la madre gestante (gesta) y la madre jurídica o legal (a la que se atribuye la función jurídico-social de madre). Esta complejidad genera un gran problema jurídico en España, especialmente en relación con el principio de que "mater semper certa est" (la madre siempre es cierta), dado que la maternidad se determina por el parto.
Prohibición y Nulidad de la Gestación por Sustitución en España
En España, la gestación por sustitución es una práctica nula de pleno derecho. El ordenamiento jurídico español prohíbe taxativamente esta técnica, considerando que contradice normas jurídicas internas y plantea profundos conflictos morales, éticos y sociales.
Marco Legal de la Prohibición
- El artículo 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA), declara nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
- El artículo 10.2 LTRHA establece que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. Esto significa que la filiación se atribuye legalmente a la madre que ha dado a luz, y sus datos deben consignarse, prohibiendo expresamente que la filiación se inscriba a favor de otra persona. La SAP Barcelona 398/2023, de 29 de junio (recurrida en casación y admitido mediante ATS de 20 de marzo de 2024), reitera que la filiación mediante gestación subrogada está prohibida por la ley y no puede tener ningún efecto en España, ni siquiera si el contrato se celebró en un país donde no está prohibida, debido al concepto de orden público. Tampoco el padre biológico puede solicitar que se deje sin efecto la inscripción de la filiación a favor de la madre gestante, puesto que la filiación de los nacidos por gestación por sustitución viene determinada por el parto, sin trascendencia de quién aportó el óvulo (STS 496/2025, de 25 de Marzo de 2025).
- Esta prohibición fue reforzada por la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, que modifica la ley orgánica 2/2010, de 3 de marzo de interrupción voluntaria del embarazo. Reproduce la misma prohibición en su artículo 32 y añade una adicional en su artículo 33, que impide la promoción comercial de estas prácticas, y recoge la gestación subrogada como una forma de violencia sexual contra las mujeres.
La nulidad del contrato de gestación por sustitución se fundamenta en su oposición al principio de indisponibilidad del cuerpo humano, ya que recae sobre las facultades reproductivas y de gestación, mercantilizando una función tan elevada como la maternidad. Se considera que la nulidad se debe a la ilicitud de la causa, lo que, por aplicación del artículo 1306 del Código Civil, implica que ninguna de las partes del contrato podrá reclamar la restitución de las prestaciones ejecutadas.
El principio constitucional de dignidad de la persona humana, consagrado en el artículo 10.1 de la Constitución Española, es un argumento fundamental contra la gestación por sustitución, haciendo especial hincapié en el riesgo de vulnerabilidad de las madres gestantes, que pueden verse forzadas a esta práctica por situaciones de pobreza o marginación social. La STC 28/2024, de 27 de febrero de 2024, afirma que, en el Derecho español, la gestación por sustitución atenta contra la dignidad humana y los derechos fundamentales de las mujeres, así como del interés superior del menor.
La Gestación por Sustitución con Componente Internacional y sus Efectos en España
A pesar de la prohibición en España, la realidad es que muchos ciudadanos españoles recurren a la gestación por sustitución en el extranjero. Esta situación ha generado una compleja problemática en torno al reconocimiento de la filiación de los menores nacidos bajo estas circunstancias.
Contradicciones y Evolución de la Práctica Registral
Nuestro Tribunal Supremo, siguiendo también la estela del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Dictamen de 10 de Abril de 2019), mediante Sentencias de 6 de Febrero de 2014 y de 31 de Marzo de 2022, establecieron que, al igual que señalaba el Comité de Bioética, debe primar el interés superior del menor, para evitar dejarlo en una situación de indefensión derivada de una aplicación demasiado rigurosa de la normativa.
La Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010, aunque carente de soporte normativo y criticada por su voluntarismo "pro-gestación por sustitución", permitió la inscripción en el Registro Civil español de filiaciones derivadas de contratos de gestación por sustitución realizados en el extranjero, siempre que existiera una resolución judicial extranjera que validara el contrato. Esta instrucción actuó como un marco regulador de facto, marginando la prohibición de la LTRHA.
Sin embargo, la Instrucción 28 de abril de 2025 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacimientos mediante gestación por sustitución, expresa de manera literal que el contrato de gestación subrogada es contrario al orden público y cosifica tanto a la mujer gestante como al menor.
En la práctica española reciente, se han suscitado dudas sobre la inscripción de filiaciones sin sentencia judicial en el Estado de origen que valide el contrato, incluso si se acredita la vinculación biológica mediante prueba de ADN. Una Instrucción de la DGRN de 14 de febrero de 2019 (revocada cuatro días después) abría la posibilidad a que esta prueba se realizara ante las autoridades consulares. No obstante, la posterior Instrucción de 18 de febrero de 2019 cerró esta vía, obligando a practicar la prueba en España o a iniciar un procedimiento judicial de filiación, lo que puede retrasar el proceso y generar dificultades para las familias.
La Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en su artículo tercero, acotó la adopción internacional a supuestos que no vulneren el orden público, especialmente si no se respetó el interés superior del menor o si hubo pago o compensación.
Jurisprudencia Europea y el Interés Superior del Menor
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), basándose en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) sobre el derecho a la vida privada y familiar, ha establecido dos grupos de supuestos en los que debe darse eficacia a las filiaciones establecidas por contratos de gestación por sustitución:
- Vínculo biológico: En casos donde existe vinculación biológica con alguno de los padres intencionales (asuntos Mennesson y Labassee, 2014), el Estado de acogida debe permitir el establecimiento de la filiación biológica del progenitor, lo que indirectamente otorga eficacia al contrato.
- Vida familiar consolidada: Si el menor ha mantenido y consolidado una relación familiar con los padres intencionales durante un período de tiempo, la protección de la vida familiar impediría aplicar una normativa nacional que implicara separar al menor de quienes asumen su cuidado.
El Dictamen consultivo del TEDH, de 10 de abril de 2019, ha dejado claro que el establecimiento de la filiación al amparo del derecho a la vida privada del menor incluye la filiación también respecto a la pareja, dejando a los Derechos nacionales determinar los cauces correspondientes, con la condición de que sean efectivos y rápidos en aras de proteger el interés del menor.
Obstáculos Registrales y la Apatridia
Un grave problema en la gestación por sustitución internacional es la posible situación de apatridia (falta de nacionalidad) del recién nacido si el Estado de origen no le atribuye su nacionalidad y el Estado de acogida (España) no reconoce la filiación. Si bien en países con ius soli (como EE. UU.) el niño adquiere nacionalidad al nacer, persisten obstáculos migratorios.
En la práctica española, si los padres intencionales logran la inscripción del niño en el Registro Civil consular español en el Estado de origen, se atribuye automáticamente la nacionalidad española por filiación, evitando la apatridia. Sin embargo, si no se logra la inscripción, el recién nacido podría quedar apátrida y en una clara situación de vulnerabilidad, impidiendo a los comitentes salir del país de origen con el menor. Un caso relevante fue la situación de varias familias españolas "atrapadas" en Ucrania por estas dificultades.
La Filiation y la Paternidad en el Contexto de la Gestación por Sustitución
La determinación de la filiación en casos de gestación por sustitución es un punto central del debate jurídico en España.
Determinación de la Filiación Materna
El artículo 10.2 LTRHA es claro: la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. Esto significa que la madre legal es la mujer que da a luz, independientemente de la aportación genética.
Reclamación de la Paternidad Biológica
El artículo 10.3 LTRHA establece que queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales. Esto permite que el padre biológico pueda reclamar legalmente su paternidad y que el menor sea inscrito en el Registro Civil con esa filiación.
Vías Alternativas: Adopción y Acogimiento
Para establecer la filiación con el cónyuge o pareja del padre biológico (la madre no gestante o el segundo padre), el ordenamiento español prevé la vía de la adopción. Si uno de los solicitantes es el padre biológico, la adopción no requeriría propuesta previa ni declaración administrativa de idoneidad, solo el asentimiento del consorte y la comprobación judicial de la adecuación de la medida al interés del menor (artículo 176 del Código Civil, redactado por la Ley 26/2015).
No obstante, la adopción exige el consentimiento de la madre biológica (la gestante), el cual debe ser libre, informado, sin vicios, y posterior al parto. La práctica española ha rechazado la posibilidad de que la firma de un contrato de gestación por sustitución supla la necesidad de asentimiento a la adopción por parte del padre intencional.
Otra vía contemplada es el acogimiento, en caso de que se considere una situación de desamparo por la decisión de la madre gestante de no ejercer sus funciones.
La solución de la adopción y el acogimiento, con el consentimiento libre y posterior al parto de la madre biológica, es considerada por sentencias como la STS 1626/2024, de 4 de diciembre de 2024, como una vía que satisface el interés superior del menor y salvaguarda los derechos fundamentales de las madres gestantes, evitando fomentar la gestación subrogada comercial con un reconocimiento casi automático de la filiación.
Desafíos Actuales y Futuros en el Ámbito Jurídico
El estado actual de la ciencia y la tecnología, junto con la complejidad legal de la gestación por sustitución, plantea interrogantes que exigen una revisión y adaptación del marco jurídico existente, especialmente en aspectos no directamente abordados por la LTRHA o el Código Civil.
Implicaciones en el Derecho Sucesorio
La posibilidad de mantener material reproductivo masculino o preembriones en estado de congelación durante largos períodos ha puesto de actualidad las figuras del concepturus (el que aún no ha sido concebido) y el nasciturus (el que está concebido pero no ha nacido). Una interpretación rigurosa de los artículos 29 y 30 del Código Civil determina que la adquisición de la personalidad se produce con el nacimiento, considerando al concebido como nacido para todos los efectos favorables, siempre que nazca con vida.
Sin embargo, la posibilidad de que la concepción pueda diferirse a voluntad suscita preguntas cruciales: ¿qué sucede si un hijo es concebido, pero no nace hasta décadas después de la muerte de su padre, al mantenerse congelado? ¿Tiene derecho a heredar? ¿Y si se fecunda después de la muerte?
En el caso del concepturus, el artículo 9 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida establece un plazo de doce meses para introducir el material reproductivo. Pero, ¿y si la voluntad es que la gestación se realice mucho más tarde o en otro país?
Existen numerosas teorías doctrinales, basadas en la regla de que la capacidad para suceder es al momento del fallecimiento del causante. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9 de febrero de 1998, estableció requisitos para el llamamiento a favor del no concebido: la necesidad de que el concepturus quede identificado y que esté concebido al fallecimiento de la persona encargada de conservar los bienes. Este último requisito podría verse alterado por la prolongación del tiempo entre el fallecimiento y la concepción.
En el caso del nasciturus, aunque el Código Civil ya contempla el supuesto de la viuda encinta (artículos 959 a 967), el hecho de que puedan transcurrir años entre la concepción y el nacimiento debido a la figura del preembrión complica la cuestión sucesoria. ¿Cómo se protegen sus derechos si nace años después de la partición de la herencia? Estas son preguntas que, si bien son casos aislados que terminan en procesos judiciales, podrían generalizarse y requerir soluciones normativas futuras.
Debate Doctrinal y Ético
La gestación por sustitución genera un intenso debate doctrinal. Un sector de la doctrina defiende la nulidad del contrato basándose en la dignidad de la persona humana y la vulnerabilidad de las madres gestantes. Otros se muestran favorables a la admisión de la validez del contrato, invocando el principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad y un pretendido derecho a la reproducción, buscando frenar el llamado "turismo reproductivo" mediante una regulación cautelosa que asegure el consentimiento libre de las gestantes y evite el tráfico internacional de niños.
La libertad de procreación, como ámbito de decisión personal sustraído a la injerencia estatal, no implica un derecho a exigir al Estado que permita el acceso a las técnicas de reproducción asistida en cualquier circunstancia y de cualquier modo. No existe un derecho a exigir a los poderes públicos que hagan efectiva la pretensión de tener hijos a través de prácticas que colisionan con principios fundamentales del ordenamiento.
En este sentido, la Constitución, en su artículo 39, declara la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en especial, de los menores de edad. Este mandato constitucional, en sintonía con el marco internacional, busca garantizar los instrumentos de protección normativa adecuados frente a los cambios sociales. Los convenios del Consejo de Europa relativos a la adopción de menores (Lanzarote 2007, Estrasburgo 2008) también refuerzan esta protección.
La controversia está servida, y las múltiples interrogantes deberán ser resueltas para la mejor defensa del ciudadano y para la correcta práctica notarial y judicial, considerando la eventual disparidad de tratamiento entre el Derecho Civil Común y el Foral, y su conciliación con la Carta Magna.