La gestación subrogada, también conocida como gestación por sustitución o vientre de alquiler, ha generado un intenso debate ético, social y jurídico a nivel global. En España, esta práctica se encuentra expresamente prohibida, lo que no ha impedido que muchas parejas y personas solas acudan a otros países donde es legal, generando una compleja situación jurídica al intentar reconocer la filiación de los menores nacidos por esta vía.
Concepto y Tipos de Gestación Subrogada
La gestación subrogada se define como el proceso mediante el cual los progenitores intencionales y una mujer gestante formalizan un acuerdo, con o sin precio, por el cual la gestante se compromete a llevar a término un embarazo y, posteriormente, a renunciar a la filiación materna respecto del futuro hijo.
Modalidades de gestación subrogada:
- Gestación subrogada tradicional o parcial: La gestante aporta sus propios óvulos, además de gestar el embrión.
- Gestación subrogada gestacional o completa: Es la modalidad más común. La gestante no cede sus óvulos; el embrión se crea a partir de gametos de los progenitores intencionales o de terceros donantes.
El Marco Legal de la Gestación Subrogada en España
El ordenamiento jurídico español prohíbe explícitamente la gestación subrogada. El Artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA), establece la nulidad de pleno derecho de los contratos de gestación por sustitución, sean remunerados o gratuitos.
Artículo 10 de la LTRHA:
- Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
- La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
- Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.
Además, esta prohibición se ha reforzado con la modificación de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, operada por la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, que prohíbe la publicidad de las agencias de intermediación y contempla el impulso de campañas para desmitificar las formas de violencia en el ámbito reproductivo, incluyendo la gestación por sustitución.
Legitimados para instar acciones contra la publicidad ilícita:
- La Delegación del Gobierno para la Violencia de Género.
- El Instituto de la Mujer o su equivalente autonómico.
- Asociaciones legalmente constituidas cuyo objetivo único sea la defensa de los intereses de la mujer y no incluyan como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro.
- El Ministerio Fiscal.
A pesar de la nulidad de estos contratos en España, la LTRHA no ha establecido de manera expresa su ámbito de aplicación territorial, lo que ha generado incertidumbre sobre qué sucede con la gestación por sustitución que tiene lugar en el extranjero y busca reconocimiento en España.
La Postura del Tribunal Supremo
El Tribunal Supremo (TS) se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la gestación subrogada, declarando nula la filiación por gestación subrogada, argumentando que vulnera los derechos fundamentales de la madre gestante y del hijo gestado.
El debate de la gestación subrogada divide a los españoles: «¿Quién protege al menor?»
Sentencias clave del Tribunal Supremo:
- STS n.º 835/2013, de 6 de febrero de 2014: Rechaza la inscripción de la filiación como consecuencia directa del contrato de gestación por sustitución, considerándola incompatible con el orden público español y con lo dispuesto en el art. 10 de la LTRHA.
- STS n.º 277/2022, de 31 de marzo: Reafirma que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución es manifiestamente contraria al orden público español. Argumenta que el contrato vulnera gravemente los derechos fundamentales de la mujer gestante y del niño gestado, tratándolos como meros objetos.
Según el Tribunal Supremo, un contrato de gestación por sustitución implica una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor. La madre gestante se obliga a entregar al niño, renuncia a sus derechos de maternidad, se somete a tratamientos médicos con riesgos y renuncia a su intimidad médica, además de que su vida puede ser regulada contractualmente. El TS considera que la vía adecuada para satisfacer el interés superior del menor en estos casos es la adopción.
Reconocimiento de Hijos Nacidos por Gestación Subrogada en el Extranjero
Ante la prohibición en España, muchos ciudadanos acuden a países donde la gestación subrogada es legal. La inscripción de la filiación de estos menores en el Registro Civil español es posible bajo ciertos requisitos, según las instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), actualmente Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
Instrucciones de la DGRN:
- Instrucción de 5 de octubre de 2010: Permite la inscripción de nacimiento cuando al menos uno de los solicitantes sea español y se presente una resolución judicial extranjera. No basta con una certificación registral extranjera (acta de nacimiento). La DGRN avala un "orden público atenuado", reconociendo algunos efectos a situaciones jurídicas creadas en el extranjero.
- Instrucción de 18 de febrero de 2019: Establece que las solicitudes de inscripción de filiación de menores nacidos por gestación subrogada no serán estimadas salvo que exista una sentencia firme de las autoridades judiciales del país correspondiente, dotada de exequátur, o con el debido control incidental conforme a la instrucción de 2010. Si no hay sentencia extranjera, se deberá iniciar un expediente de inscripción en España con intervención del Ministerio Fiscal o interponer acciones judiciales de reclamación de filiación.
La Instrucción de 2010 permitió un fácil reconocimiento de procesos de gestación por sustitución de países como EE.UU., donde la técnica finaliza con un procedimiento judicial que atribuye la filiación a los padres comitentes si se respetaron los derechos de la gestante. Sin embargo, esta realidad choca con la STS de 6 de febrero de 2014, que sostuvo que el interés del menor no puede contrariar lo expresamente dispuesto en la norma española.
Situaciones sin resolución judicial extranjera:
Si el país elegido no emite una resolución judicial, sino solo una certificación registral o administrativa, la Instrucción de 2010 solo permite el reconocimiento de sentencias judiciales, no de otras decisiones. Esta situación se agravó con los casos de gestación subrogada en Ucrania, donde inicialmente se intentó una "fantasmal" Instrucción de 14 de febrero de 2019 (nunca publicada en el BOE) que permitía la inscripción con prueba de filiación paterna y renuncia de la gestante. Sin embargo, fue rápidamente anulada por la Instrucción de 18 de febrero, que volvió a exigir sentencia judicial.
La Posesión de Estado como Mecanismo de Determinación de la Filiación
En casos donde no hay sentencia judicial extranjera ni vínculo biológico con la madre de intención, surge la figura de la posesión de estado como método para intentar obtener una resolución favorable de filiación. La posesión de estado es una situación de hecho que se caracteriza por tres elementos: nomen, tractatus y fama.
Elementos de la posesión de estado:
- Nomen: Uso habitual de los apellidos del progenitor por parte del menor.
- Tractatus: Trato de una persona a otra como hijo, manifestado en la relación afectiva, actividades compartidas y asunción de obligaciones económicas y de cuidado.
- Fama: Trascendencia pública o social de esos actos, donde terceros perciben la relación materno-filial.
La jurisprudencia exige que estos actos sean continuados y reiterados.
La Posesión de Estado según el Tribunal Supremo:
- STS 31 de marzo de 2022: Rechazó que el interés del menor dicte necesariamente la atribución de la filiación a través de la posesión de estado, especialmente cuando esta figura se basa en el principio de verdad biológica y cuando solo existe una certificación administrativa extranjera. El TS insiste en que la filiación debe determinarse acudiendo al derecho español (art. 9.4 CC), y no puede establecerse con base en un contrato nulo.
- STS 26 de mayo de 2023: También rechazó la posesión de estado para establecer un vínculo de filiación entre un demandante y los hijos de su expareja nacidos por gestación subrogada, donde no existía vínculo biológico con el demandante.
- STS 27 de enero de 2022: Determinó que el consentimiento en la clínica no tiene relación con la posesión de estado, y para que esta se acredite son necesarios "hechos públicos repetidos y encadenados de los que resulte el goce público de una relación de filiación". Además, el interés del menor no es causa para que el juez atribuya una filiación si no se dan los presupuestos legales y jurisprudenciales.
- STS 11 de marzo de 2024: En un caso de madre no gestante sin vínculo matrimonial ni consentimiento posterior en el Registro Civil, determinó que "el interés del menor no es causa que permita al juez atribuir una filiación", sino que es el legislador quien valora este interés en abstracto al establecer el sistema de filiación.
Inicialmente, la posesión de estado fue utilizada en casos de doble maternidad derivada de técnicas de reproducción asistida (STS 5 de diciembre de 2013 y STS 15 de enero de 2014), donde el consentimiento prestado en la clínica por la madre conviviente no gestante era fundamental. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha endurecido su postura, reduciendo el valor del consentimiento o voluntad procreacional como elemento decisivo para atribuir una filiación fuera de los parámetros estrictamente legales.
La posesión de estado, que es apariencia de filiación, no es por sí misma un medio de determinación de la filiación, sino un medio de prueba indirecto que facilita su determinación en el marco de las acciones judiciales. La filiación, si es establecida por sentencia judicial, queda determinada por la sentencia, no por la posesión de estado.
Consideraciones Finales sobre el Interés del Menor y la Adopción
El Tribunal Supremo, si bien rechaza el reconocimiento de la filiación natural por gestación subrogada, sí permite la filiación adoptiva como la vía adecuada para proteger el interés superior del menor, lo cual respeta las directrices del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). El TEDH se centra en la existencia de vínculo biológico, vinculación afectiva y la posibilidad de establecer una relación de filiación para valorar la posible vulneración del derecho a la identidad y vida privada del menor.
En definitiva, la realidad demuestra que, a pesar de la prohibición y la aprehensión de los operadores jurídicos, se han abierto vías, aunque indirectas, para el reconocimiento de los efectos de la gestación subrogada en España, priorizando siempre la protección del menor. Es esencial que, en estos casos complejos, se cuente con el asesoramiento de un abogado especializado en Derecho de Familia.