La gestación subrogada o por sustitución es un proceso mediante el cual los progenitores intencionales y la futura gestante formalizan, a través de un contrato con o sin precio -dependiendo del país-, un acuerdo. En este acuerdo, la gestante se compromete a la gestación del futuro hijo, asumiendo la renuncia a la filiación materna respecto del mismo. Esta práctica ha generado un importante debate ético, social y político, lo que ha derivado en una ausencia de consenso internacional respecto a su legalidad.
Modalidades de Gestación por Sustitución
Este tipo de gestación admite dos modalidades principales:
- Gestación subrogada tradicional o parcial: En esta modalidad, la gestante asume el compromiso de gestar el embrión y, además, aporta su propia carga genética.
- Gestación subrogada gestacional o completa: Es la modalidad mayoritariamente utilizada en la actualidad en los países donde esta técnica es legal. Aquí, la gestante no cede sus óvulos; la creación del embrión que se compromete a gestar proviene de gametos de los progenitores intencionales o de terceros.
La Postura de España ante la Gestación por Sustitución
El ordenamiento jurídico español prohíbe explícitamente la gestación por sustitución, sancionándola con la nulidad de pleno derecho. Esta prohibición se refleja en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que establece:
- Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
- La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
- Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.
Esta prohibición se ha reforzado con la modificación de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, operada por la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero. Esta última introduce la prohibición de la publicidad de las agencias de intermediación, considerando la gestación por sustitución como una forma de violencia en el ámbito reproductivo.
Legitimación para instar acciones contra la publicidad ilícita
El nuevo artículo 33 de la LO 2/2010, de 3 de marzo, establece la legitimación para instar la acción de declaración de ilicitud y cese de la publicidad que promueva prácticas comerciales para la gestación por sustitución. Las entidades legitimadas son:
- La Delegación del Gobierno para la Violencia de Género.
- El Instituto de la Mujer o su equivalente en el ámbito autonómico.
- Las asociaciones legalmente constituidas que tengan como objetivo único la defensa de los intereses de la mujer y no incluyan como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro.
- El Ministerio Fiscal.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo
La gestación subrogada en España recibe un nuevo varapalo del Tribunal Supremo
El Tribunal Supremo de España se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la gestación subrogada, destacando las sentencias STS n.º 835/2013, de 6 de febrero de 2014, y STS n.º 277/2022, de 31 de marzo. En ambas, se declara que el reconocimiento de la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución es
manifiestamente contrario
al orden público español.La contrariedad manifiesta se deriva no solo del artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que establece la nulidad de pleno derecho de estos contratos, sino también de la grave vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos de los que España es parte.
Fundamentos de las sentencias del Tribunal Supremo
El Tribunal Supremo argumenta que estos contratos vulneran los derechos fundamentales tanto de la mujer gestante como del niño gestado. Considera que el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas. Un contrato de gestación por sustitución implica una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor, al tratar a ambos como meros objetos y no como personas con la dignidad propia de su condición de seres humanos y con los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad.
Para el Alto Tribunal, la madre gestante se obliga a:
- Entregar al niño que va a gestar.
- Renunciar a cualquier derecho derivado de su maternidad.
- Someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual.
- Renunciar a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica.
- Permitir que se regulen por contrato cuestiones diversas que afectan a su vida, como lo que puede comer o beber, o sus hábitos de vida.
- Incluso puede atribuirse a la comitente la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de sufrir una enfermedad o lesión potencialmente mortal.
El Tribunal Supremo considera que la vía adecuada en estos casos para satisfacer el interés superior del menor es la adopción. Además, en sentencias como la STS 1626/2024, de 4 de diciembre, se ha negado el exequatur a resoluciones judiciales extranjeras que validaban contratos de gestación subrogada, ratificando la denegación del reconocimiento de efectos a dichas sentencias.
Reconocimiento en España de Hijos Nacidos por Gestación Subrogada en el Extranjero
La ausencia de una respuesta jurídica uniforme a la gestación por sustitución ha llevado a ciudadanos españoles a acudir a países donde está permitida. En estos casos, surge la cuestión de cómo se procede a la filiación de los menores nacidos en el extranjero mediante gestación por sustitución cuando los progenitores intencionales pretenden establecer su filiación en España.
La inscripción de la filiación de menores nacidos por gestación subrogada en el extranjero es posible, pero requiere el cumplimiento de una serie de requisitos estrictos, según las instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública).
Requisitos para la inscripción de filiación
La Instrucción de 18 de febrero de 2019 establece que las solicitudes de inscripción en el Registro Civil consular de la filiación de menores nacidos no serán estimadas salvo que exista una sentencia firme de las autoridades judiciales del país correspondiente, dotada de
exequatur
o, en su caso, de control incidental.En estos casos, el encargado del Registro Civil consular debe suspender la inscripción, debido a la ausencia de medios de prueba susceptibles de apreciación dentro del procedimiento consular. Dicha suspensión y las circunstancias concurrentes serán notificadas al Ministerio Fiscal.
Una vez en España, para asegurar el cumplimiento de todas las garantías con el rigor probatorio necesario, se deberá iniciar el correspondiente expediente para la inscripción de la filiación, con intervención del Ministerio Fiscal, o interponer las acciones judiciales de reclamación de dicha filiación. La vía adecuada para constituir una filiación es a través del mecanismo contemplado por el derecho español al amparo del artículo 10.3 de la Ley de Reproducción Asistida, permitiendo al padre biológico reclamar su paternidad y, acreditada la renuncia de la madre subrogada, al cónyuge del progenitor biológico acudir al acogimiento familiar o la adopción.
Uso de Material Reproductor de una Persona Fallecida
En España, se admite el uso de material reproductor de una persona fallecida en un caso concreto previsto en el artículo 9 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Sin embargo, este supuesto no se enmarca en el concepto de gestación subrogada o por sustitución prohibida.
El caso concreto se refiere a la premoriencia del marido. Como regla general, no podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas de reproducción asistida y el marido fallecido cuando el material reproductor de este no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.
Excepciones y requisitos
La ley contempla una excepción a esta regla: si el marido prestó su consentimiento al uso del material reproductor para fecundar a su mujer. Los requisitos para que se dé esta posibilidad son:
- El marido debe prestar su consentimiento para la fecundación de su mujer en el documento en que consienta el uso de técnicas de reproducción asistida, en escritura pública, en testamento o en documento de instrucciones previas.
- La autorización se extiende al uso del material reproductor en los 12 meses siguientes al fallecimiento.
- El consentimiento para la reproducción asistida en estas circunstancias puede ser revocado en cualquier momento anterior a su realización.
La ley reconoce un consentimiento presunto cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.
La Gestación por Sustitución y los Padres de Intención
Dentro de las técnicas de reproducción humana asistida, la gestación subrogada o por sustitución es una de las más debatidas, ya que confronta con conceptos tradicionales de filiación, parentalidad y autonomía corporal. El desarrollo de las tecnologías ha propiciado la aparición de nuevos modelos familiares y de vínculos parentales sustentados en acuerdos previos entre las partes.
La figura de los
padres de intención
adquiere especial relevancia, representando a aquellas personas que, motivadas por la imposibilidad médica, biológica o social de gestar un embarazo, buscan ejercer la parentalidad mediante la intervención de una gestante subrogada. Esto plantea importantes desafíos jurídicos, éticos y sociales, ya que las normativas varían significativamente entre países, generando un escenario global heterogéneo que favorece el denominado turismo reproductivo y dificulta la garantía de derechos para la gestante y el recién nacido.El debate ético incluye el consentimiento libre e informado, el riesgo de explotación económica, la eventual mercantilización del cuerpo femenino y la necesidad de asegurar el interés superior del menor. La gestación por sustitución adquiere gran complejidad que abarca el derecho, la bioética, la sociología y las tecnologías reproductivas.
Separación de la gestación y el vínculo genético
En la gestación subrogada, una mujer, denominada gestante subrogada o madre gestacional, acepta llevar adelante un embarazo cuyo resultado será destinado a otras personas, los padres de intención, quienes asumen la responsabilidad parental del niño. Se separa la gestación del vínculo genético cuando hay disponibilidad de gametos donados, lo que supone una ruptura con los modelos tradicionales de filiación basados históricamente en la gestación y el parto como prueba incontrovertible de la maternidad. La madre renuncia a la filiación materna a favor de los padres de intención, bien a través de un contrato civil, convenio regulado o simple declaración de voluntades ante las autoridades competentes.
La Posesión de Estado en la Determinación de la Filiación
El Código Civil español regula las acciones de reclamación de la filiación, sea materna o paterna. El artículo 131 del Código Civil establece que "cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado".
Elementos de la posesión de estado
La posesión de estado es una situación de hecho caracterizada por tres elementos:
- Nomen: Hace referencia al uso habitual de apellidos del progenitor por parte del menor.
- Tractatus: Es el trato que da una persona a otra como hijo, manifestándose no solo en la asunción de obligaciones económicas, sino en la relación afectiva y las actividades cotidianas.
- Fama: Implica que esos actos tienen trascendencia en el ámbito público o social.
La posesión de estado no es, por sí misma, un medio de determinación de la filiación, sino un medio de acreditación subsidiario o de prueba indirecta que facilita su determinación en un proceso judicial. La filiación por naturaleza manifestada por la posesión de estado no puede quedar determinada si se demuestra que la realidad biológica es otra.
Existe una excepción en el artículo 131 CC: "se exceptúa el supuesto en que la filiación que se reclame contradiga otra legalmente determinada", lo que implica que la incompatibilidad entre filiaciones contradictorias impide reclamar una filiación que contradiga otra legalmente determinada, obligando a impugnar simultáneamente la filiación contradictoria.
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