La reproducción asistida ha revolucionado la forma en que muchas personas conciben hijos, permitiendo a quienes tienen dificultades reproductivas, así como a diversas configuraciones familiares, tener hijos. No obstante, esta revolución médica ha planteado desafíos en el ámbito del derecho familiar. La intersección de la reproducción asistida y el derecho familiar en España es un campo dinámico y en constante evolución. A medida que las técnicas médicas avanzan y las configuraciones familiares se diversifican, es esencial que el marco legal se adapte para proteger los derechos de todos los involucrados, especialmente los de los niños concebidos a través de estas técnicas.
En materia de reproducción asistida, la ciencia se encuentra en constante evolución e incluso avanza más rápido que las leyes que regulan sus descubrimientos. La fecundación in vitro (FIV) en España se encuentra regulada de forma integral por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que constituye el eje central del sistema jurídico aplicable. Esta se complementa con la Ley 14/2007, de Investigación Biomédica, el Real Decreto 1030/2006, y diversa normativa autonómica y jurisprudencia reciente.
Marco Legal y Principios Fundamentales
La Ley 14/2006 reconoce el derecho de acceso a las técnicas de reproducción asistida a toda mujer mayor de edad y con plena capacidad de obrar, sin discriminación por estado civil, orientación sexual o identidad de género. El acceso exige un consentimiento informado, libre, consciente y expreso, que debe prestarse por escrito y renovarse periódicamente en determinados supuestos, como el uso de preembriones crioconservados. Las parejas o individuos deben ser informados adecuadamente sobre las implicaciones médicas, psicológicas y legales de los tratamientos de reproducción asistida.
La legislación española impone límites claros a la autonomía de la voluntad en aras de la protección de la salud, la dignidad humana y los primeros estadios de la vida. Destaca la prohibición expresa de la gestación subrogada, la imposibilidad de comercializar gametos o preembriones y la restricción de la selección embrionaria a los supuestos legalmente autorizados, como la prevención de enfermedades graves.
El sistema garantiza a los usuarios derechos esenciales, entre ellos el derecho a la información sanitaria y jurídica, a la confidencialidad y protección de datos personales, y a la determinación de la filiación basada en el consentimiento y no en el vínculo genético. La ley excluye cualquier vínculo jurídico entre el donante y el nacido, y la jurisprudencia ha consolidado figuras como la doble maternidad legal, siempre que concurran los requisitos de consentimiento exigidos.
La Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida (CNRHA)
La Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida (CNRHA) es un órgano colegiado del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad. Esta comisión tiene carácter permanente y consultivo, y su función principal es la de asesorar sobre la utilización de técnicas de reproducción humana asistida.
Existen casos donde es necesario el informe de la CNRHA, como por ejemplo:
- Autorizar una técnica experimental.
- Autorizar casos de diagnóstico genético preimplantacional (DGP) y examen de antígenos de histocompatibilidad (HLA) no previstos en la Ley.
- Autorizar proyectos de investigación.
- Determinar la compensación económica de los donantes. El Ministerio de Sanidad y Consumo, tras la elaboración previa de un informe de la CNRHA, será el encargado de fijar de manera periódica las condiciones básicas para garantizar que las donaciones son altruistas.
La CNRHA también se encarga de contribuir a la actualización y difusión de los conocimientos científicos y técnicos en reproducción asistida, así como de la elaboración de criterios funcionales y estructurales de los centros donde éstas se realizan.
Usuarios de las Técnicas y Consentimiento Informado
La Ley 14/2006, en su artículo 6, establece que "Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de las técnicas, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa". Si la mujer estuviera casada, también es necesario el consentimiento escrito de su marido. Además, se especifica que la mujer puede ser receptora de las técnicas con independencia de su estado civil y orientación sexual.
Esta ley no especifica una edad límite para llevar a cabo un tratamiento de fertilidad. Sin embargo, los centros especializados han llegado al acuerdo de establecer los 50 años como edad máxima para recibir un tratamiento y poder conseguir un embarazo. Pese a ello, no todos los centros de fertilidad realizan tratamientos en mujeres con 50 años y, en caso de hacerlo, suelen solicitar un informe médico para comprobar que no existe ningún problema de salud incompatible con la gestación.
Técnicas Autorizadas y Suspensión del Tratamiento
El Anexo de la Ley 14/2006 recoge las técnicas de reproducción asistida que se aceptan, que incluyen:
- Inseminación artificial.
- Fecundación in vitro (FIV) e inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI), con gametos propios o de donante y con transferencia de embriones.
- Transferencia intratubárica de gametos.
La aplicación de cualquier otra técnica requerirá la autorización de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la CNRHA.
En el caso de la FIV, solamente se autoriza la transferencia de un máximo de 3 embriones por ciclo. Esto es debido a los riesgos que conlleva un embarazo múltiple para la propia mujer y sus futuros hijos. Por ello, cada vez son menos los centros de fertilidad que transfieren 3 embriones y suelen recomendar la transferencia de un único embrión, pese a que sea legal transferir más embriones. Las nuevas técnicas de vitrificación están ayudando enormemente a estas políticas de transferencia de embrión único.
Suspensión del Tratamiento y Destino de los Embriones
El artículo 3 de la Ley 14/2006 especifica que la mujer receptora de estas técnicas podrá pedir que se suspenda su aplicación en cualquier momento de su realización anterior a la transferencia embrionaria, y dicha petición deberá atenderse. En este caso, los embriones creados pueden conservarse para una transferencia futura mediante la vitrificación, ser donados a otra pareja que requiera la adopción de embriones o destinarse para fines de investigación, siempre con previo consentimiento informado de la paciente. Para que un embrión pueda utilizarse en la investigación, no deben haber pasado más de 14 días desde su fecundación.
Diagnóstico Genético Preimplantacional (DGP)
El diagnóstico genético preimplantacional (DGP) está autorizado en España para seleccionar los embriones con fines terapéuticos. Con este objetivo se establecen dos supuestos:
- La detección de enfermedades hereditarias graves, de aparición precoz y no susceptibles de tratamiento curativo posnatal con arreglo a los conocimientos científicos actuales.
- La detección de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del embrión y, por tanto, resultar en fallos de implantación.
La aplicación del DGP en estos casos deberá comunicarse a la autoridad sanitaria correspondiente, que informará de ella a la CNRHA.
La selección del sexo del embrión por DGP para el equilibrio familiar no está permitida en España. En caso de existir cualquier otra finalidad para el DGP, o cuando se pretenda practicar en combinación con la determinación del HLA con fines terapéuticos para terceros (DGP-HLA), se requerirá la autorización expresa, caso a caso, de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la CNRHA.
El DGP-HLA es una herramienta útil para seleccionar un embrión libre de enfermedad y que, además, sea compatible con el HLA de un hijo previo enfermo, con el fin de que el futuro hijo pueda curar a su hermano con un trasplante. Esto es lo que vulgarmente se conoce como bebé medicamento o hermano salvador, lo cual siempre ha generado una gran polémica desde el punto de vista ético y moral. Hay quienes dicen que la única objeción que se podría plantear a esta autorización es el anonimato del donante, pero realmente no estamos ante un supuesto típico de donación y se estaría preservando el derecho a la protección de la salud, contemplado en el artículo 43 de la Constitución Española.
Aspectos Legales sobre las Donaciones de Gametos
La ley española de reproducción asistida establece que tanto la donación de semen y óvulos como la donación de embriones son prácticas legales reguladas mediante un contrato gratuito, formal y confidencial realizado entre el/la donante y el centro autorizado de reproducción asistida. La donación de gametos en España es altruista, aunque contempla una compensación económica.
Requisitos de los Donantes
Los hombres y mujeres que quieran convertirse en donantes de gametos, deberán cumplir las siguientes condiciones legales:
- Tener más de 18 años.
- Gozar de un buen estado de salud psicofísica y plena capacidad de obrar.
- No padecer enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles a la descendencia.
- Estar de acuerdo con el anonimato y el altruismo de la donación y constar así en el consentimiento informado.
Aunque la edad máxima para ser donantes no queda recogida en la ley, la mayoría de clínicas tienen acordada una edad límite de 35 años en el caso de las mujeres y de 40-50 años en el caso de los hombres. Según la Ley 14/2006, el número máximo autorizado de hijos nacidos en España generados con gametos de un mismo donante no puede ser superior a 6.
Anonimato del Donante y Derecho del Hijo
En España, la donación de semen y óvulos es anónima, por lo que no se revela la identidad de los mismos salvo casos excepcionales. Esto quiere decir que en caso de existir peligro para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales es posible conocer la identidad de los donantes de gametos.
Revocación de la Donación
Un donante puede exigir los gametos que ha donado para su uso personal siempre y cuando estén disponibles en el momento de la revocación. En este caso, el donante está obligado a devolver todos los gastos originados en el centro.
Filiación y Patria Potestad
Todo niño concebido por reproducción asistida tiene los mismos derechos que cualquier otro niño. La maternidad y paternidad se determinan por el parto; la mujer que da a luz es considerada legalmente la madre. La Ley 14/2006 establece unas reglas especiales de filiación, no siendo aplicable en estos aspectos el Código Civil, que parte de que un niño nace como consecuencia de la unión carnal entre un hombre y una mujer.
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Reproducción Asistida con Intervención de Donante
En los supuestos de reproducción asistida con intervención de donante y si los usuarios estuvieran casados o fueran pareja de hecho, la filiación legal se atribuye a quienes no son necesariamente los padres biológicos. La Ley 14/2006 impide una posible reclamación de paternidad por parte del donante, cuya identidad, aunque anónima, puede revelarse en supuestos excepcionales contemplados en el artículo 5 de la misma ley.
Filiación tras el Fallecimiento del Varón
Según la ley, no es posible determinar legalmente la filiación de un hijo nacido por reproducción asistida al marido si el semen de este no se hallaba en el útero de la mujer en el momento de su muerte. Sin embargo, la Ley 14/2006 establece que el semen se podrá utilizar para inseminar a la mujer en los 12 meses posteriores a su fallecimiento, siempre y cuando el hombre prestara su consentimiento con anterioridad a través de un documento específico, en escritura pública, en testamento o en un documento de instrucciones previas. El consentimiento así prestado puede ser revocado en cualquier momento anterior a aplicar estas técnicas de reproducción asistida. El varón no unido por vínculo matrimonial tiene este mismo derecho.
En casos donde el varón fallecido no prestó su consentimiento conforme al artículo 9 de la Ley 14/2006 para utilizar su material reproductor post mortem y tampoco se había sometido en vida a ningún tratamiento de reproducción asistida, la viuda o la pareja de hecho podría solicitar autorización judicial para utilizar el material reproductor sin que por ello se pretenda atribuirle la filiación. Sin embargo, el consentimiento es personalísimo y no puede ser suplido.
Determinación de la Maternidad en Casos Particulares
En cuanto a la filiación por naturaleza, que existe entre padres e hijos biológicos, ya lo sean de forma natural o por reproducción asistida, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) Nº 558/2022 de 11 de julio de 2022, rec 6885/2021, abordó un caso relevante. En este procedimiento, una demandante (Herminia) solicitó que se declarara su maternidad no biológica de un menor (Fidel), nacido de otra mujer (Estibaliz) mediante inseminación artificial con semen de donante anónimo. En este caso, la maternidad por naturaleza de Estibaliz quedó determinada por el parto. Sin embargo, con arreglo al derecho vigente aplicable en ese momento, no pudo haber determinación de la maternidad a favor de Herminia. La Audiencia Provincial estimó la reclamación de maternidad de Herminia, permitiendo que el niño llevara su apellido y estableciendo la patria potestad compartida entre Estibaliz y Herminia, aunque la guardia y custodia quedó en manos de Estibaliz, con un régimen de visitas a favor de Herminia. El Tribunal Supremo no consideró acreditada la posesión de estado en este caso.
Gestación por Sustitución (Vientre de Alquiler)
A pesar de que otras técnicas están permitidas, la gestación subrogada (comúnmente conocida como «vientre de alquiler») no está permitida en España. Hoy en día, el número de personas que necesitan recurrir a la gestación por sustitución para tener hijos va en aumento, obligando a estas parejas a viajar al extranjero para cumplir su sueño.
El artículo 10 de la Ley 14/2006 establece la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Esto implica que el legislador español, al plantearse quién ha de entenderse como madre (maternidad genética o maternidad de gestación), da prevalencia a la de gestación basándose en la estrecha relación psicofísica con el futuro descendiente durante los 9 meses de embarazo.
Un ejemplo de esta interpretación es el supuesto donde, en un centro de reproducción asistida, se utiliza un óvulo de la "madre de deseo" fecundado in vitro con esperma del padre de deseo e implantado a una mujer que gesta. Para el Derecho, en España, el hijo es de la madre de alquiler y de su marido, quienes no tienen nada que ver genéticamente con el niño, atribuyéndoles legalmente la paternidad y maternidad.
Reconocimiento de la Gestación Subrogada Realizada en el Extranjero
A pesar de que la gestación subrogada no es legal en España, las familias que optan por este método en el extranjero se enfrentan a desafíos al regresar para el reconocimiento de la filiación. Los medios de comunicación se hacen eco continuamente de problemas surgidos por la diferencia de regulación entre España y otros países. Cuando se solicita la inscripción del nacido en el extranjero mediante gestación por sustitución sin que se presente una resolución que determine la filiación, reconocible incidentalmente o por exequátur, el encargado del Registro Civil denegará la inscripción. La resolución que determina la filiación del menor, dictada por un Tribunal extranjero, debe ser reconocida en España de conformidad con los artículos 954 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, es decir, mediante el exequátur, si esa resolución extranjera fue dictada mediante un procedimiento jurisdiccional de naturaleza contenciosa.
Esto no impedirá que el padre biológico pueda intentar dicha inscripción mediante la acción de reclamación de la paternidad, regulada en el artículo 10,3 de la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida y los artículos 764 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La no procedencia de la inscripción no nace de que los solicitantes sean varones, sino de que los bebés nacidos lo son como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución, el cual es nulo de pleno derecho en España.
Objeción de Conciencia
Aunque sea legal hacer un tratamiento post mortem con el semen del marido si se tiene un consentimiento firmado, el médico tiene el derecho de la objeción de conciencia y, por tanto, puede decidir no llevar a cabo esta técnica. Sin embargo, no puede negarse a facilitar el semen crioconservado a otra clínica que sí quisiera hacer el tratamiento, siempre cumpliendo los requisitos legales.
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