Qué es la Paternidad Post Mortem

La Evolución de la Filiación y la Procreación Asistida

Tradicionalmente, los principales problemas en la determinación de la filiación, especialmente la paternidad, tenían su origen en la reserva de las relaciones sexuales causantes del nacimiento. Esto generaba dificultad para determinar de qué relación concreta, si las hubo con diferentes varones, derivó la gestación y el nacimiento correspondiente.

A medida que ciertas pruebas biológicas pudieron determinar con precisión el elemento causal de un embarazo y posterior nacimiento, pudo conocerse mejor el dato más conflictivo: la paternidad. No obstante, siempre había un denominador común: la necesidad de unas relaciones sexuales para la procreación.

Ahora, la ciencia ha dado paso a una nueva realidad con gran influencia social y jurídica: es posible la procreación sin necesidad de relación sexual alguna. De esta cuestión surgen numerosas variantes, con consecuencias complejas y la necesidad de soluciones nuevas. Una de las consecuencias inmediatas es la pregunta sobre qué tipo de relación jurídica se establece cuando no existe relación sexual. Parece que esta no es la filiación que hasta ahora se conocía; sin embargo, el que así nace no puede ser de peor condición que los otros.

Definición y Concepto de Paternidad Post Mortem

La paternidad post mortem se refiere a la filiación establecida mediante técnicas de reproducción asistida después del fallecimiento del progenitor varón. Diversas denominaciones han recibido en la doctrina estas prácticas, aunque fecundación post mortem quizás sea una de las primeras y acaso la más generalizada.

Sin embargo, la denominación "fecundación post mortem" tiene una deficiencia, ya que se refiere literalmente a la fecundación del óvulo con el semen del marido conservado previamente, y no alude a la posibilidad de transferencia del embrión preconstituido, es decir, del óvulo ya fecundado (normalmente antes de la muerte del varón).

La cuestión relativa a la filiación de la descendencia que surge de estas prácticas no es un asunto menor, pues se debe determinar si el hijo lo será también del padre difunto o solo de la mujer que se vale del material genético. Evidentemente, la aparición de un hijo a título póstumo es algo que afecta a la seguridad jurídica, sobre todo cuando se produce cierto tiempo después del fallecimiento del padre.

Biológicamente, en la fecundación artificial post mortem, es indiscutible que el hijo sí va a tener padre. Aunque no lo conocerá materialmente, no disfrutará de él y de su protección y afecto, no es un hijo sin padre o de padre desconocido.

Regulación de la Paternidad Post Mortem en España

La ley 14/2006 ha surgido rodeada de polémica por cuanto que, por razón de la materia y de los bienes jurídicos que regula, ha debido tomar partido sobre extremos controvertidos de nuestra realidad social. Aunque el debate sobre si se deben permitir en nuestro Derecho las técnicas de reproducción asistida post mortem haya perdido la fuerza que tuvo en otro tiempo, la cuestión sigue siendo relevante.

En España, la norma que regula actualmente las técnicas de reproducción humana asistida es la Ley 14/2006, de 26 de mayo. En ella se expresa de manera clara que la paternidad post mortem sí es legal, aunque con algunos requisitos, tal y como ya se dictó en la Ley 35/1988, pionera en Europa. En este sentido, LACRUZ BERDEJO cree que en nuestro ordenamiento no hay base normativa suficiente para negar, en términos generales, a la viuda o a la mujer que ha perdido a su pareja la fecundación post mortem con gametos del marido o compañero desaparecido.

Supuestos Contemplados en el Artículo 9

Dentro del Capítulo II de la LTRHA rubricado "Participantes en las técnicas de reproducción asistida", se contienen los preceptos que regulan las repercusiones de la procreación asistida en la determinación de la filiación. Entre ellos destaca el artículo 9. Este precepto tiene pocas modificaciones técnicas con relación al texto precedente que ya se contenía en la Ley de 1988.

Aunque la regla general contenida en la ley de reproducción asistida es que no puede determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas y el marido fallecido, cuando el material reproductor de este no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón, lo cierto es que se prevé una excepción para dar cabida a los supuestos de fecundación post mortem.

Tipos de Gametos y Consentimiento

Surge la pregunta de si la fecundación post mortem admitida es solo aquella que se realiza con gametos del marido (homóloga), o si cabe también la fecundación post mortem heteróloga (con gametos de donante).

• Consentimiento para gametos del marido: La doctrina coincide en señalar que el art. 9 de la Ley de 1988 autorizaba el uso post mortem de gametos solo del marido, acaso porque este era el supuesto más conocido y frecuente. El legislador al redactar el art. 9 de la Ley de 1988, alude a que “el marido podría prestar su consentimiento… para que su material reproductor pueda ser utilizado… para fecundar a su mujer”. En consecuencia, parece que la ley está excluyendo el uso de semen proveniente de varón donante o de la transferencia post mortem de embrión fecundado con gametos masculinos que no sean del marido o pareja (fecundación heteróloga), pues habla de “material reproductor del marido”.
• Debate sobre fecundación heteróloga post mortem: Así mismo, podríamos plantearnos si también cabe, dentro de una interpretación extensiva del precepto que atienda a la finalidad del mismo, la utilización de gametos masculinos procedentes de donante, pero bajo el consentimiento del marido, consentimiento que se prestó contemplando el supuesto fallecimiento del mismo. Se puede alegar que si el art. 9 está regulando en general la posibilidad de técnicas de reproducción asistida tras el fallecimiento del marido, en principio se deberían admitir todas las que se autorizan en vida del mismo, ahora con el matiz, importante, de practicarse tras su fallecimiento. La ley no enuncia explícitamente un requisito de procreación asistida post mortem homóloga, sino que se deduce de los términos empleados para enunciar los verdaderos requisitos explícitos: la necesidad de consentimiento del varón y que la fecundación se produzca en el plazo de doce meses desde el fallecimiento del mismo.
• La postura doctrinal: Una autorizada doctrina admitía, antes de la promulgación de la Ley de 1988, la fecundación post mortem con semen de donante si el compañero/marido había autorizado expresamente esta técnica. Porque parece que la clave debe estar no tanto en la procedencia de los gametos empleados, cuanto en el consentimiento del marido y los términos de este, dentro del límite de las técnicas generalmente admitidas. No obstante, existen autores que consideran que no se permite la fecundación post mortem con gametos provenientes de terceros. Es decir, el gameto fecundante tiene que serlo del cónyuge o consorte varón, pero no de un donante. LLEDO YAGÜE entiende que no tiene sentido, en ningún caso, la reclamación de paternidad por un progenitor biológico diferente. ZARRALUQUI limita esta cuestión a la inseminación identificada o aquella que se produce con el semen de un varón concreto, específico y determinado, en oposición a la que tiene lugar con esperma indeterminado procedente de un banco.
• Consentimiento vs. Autorización: FERNANDEZ CAMPOS piensa que, aunque la ley hable de consentimiento, técnicamente sería más correcto hablar de autorización, porque no se trata de un contrato o concurso de voluntades.

Fecundación Post Mortem vs. Transferencia de Embriones Preconstituidos

Otra cuestión importante es si la LTRHA solo admite la fecundación post mortem y no la transferencia post mortem de embriones preconstituidos. Para determinar si el art. 9 LTRHA autoriza solo la fecundación con gametos del varón difunto o también la transferencia de embriones, habrá que atender, en primer lugar, a los términos de la ley, después a los antecedentes legislativos y, a continuación, fundamentalmente, tal y como ordena el art. 3 del Código Civil, a su espíritu y finalidad.

Literalmente, el art. 9 LTRHA habla de “material reproductor del marido”. ¿Se está refiriendo solo a inseminación o fecundación con gametos, o también se admite la transferencia de embriones ya fecundados en vida del marido? No todos los autores coinciden en este punto, entendiendo que fecundación con semen y transferencia de embrión no son supuestos asimilables. Así, consideran que por “material reproductor” se debe entender solo los gametos, no el embrión, en una interpretación estricta.

LLEDO YAGÜE considera que el “material reproductor” al que se refiere el art. 9 no se extiende a los embriones. VERDA Y BEAMONTE puntualiza que los números 2 y 3 del art. 9 solo contemplan la fecundación post mortem de óvulos de la mujer con material reproductor de su marido o conviviente muerto, pero no la transferencia post mortem de embriones que, al tiempo del fallecimiento de aquel, se encuentren en espera de ser implantados. Sin embargo, si la primera de dichas prácticas es admitida, con mayor razón habrá que admitir la segunda.

Ciertamente no es lo mismo solicitar la inseminación artificial con esperma conservado del fallecido, que reclamar la implantación del embrión constituido. Pero si la ley autoriza expresamente la fecundación post mortem, con mayor razón debe quedar autorizada la transferencia post mortem del embrión preconstituido. Además, el nuevo párrafo introducido en el art. 9.2 con ocasión de la Ley 14/2006, que presume otorgado el consentimiento del varón cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido, avala, según FERNANDEZ CAMPOS, que el legislador entiende que está regulado en el art. 9. Esta transferencia post mortem del embrión, para que pueda determinar la filiación respecto del varón fallecido, debe contar con la autorización del mismo y, además, producirse dentro del plazo que prudentemente señala el art. 9.

Otros Requisitos Identificados por la Doctrina

Además de los requisitos principales expresamente señalados en el texto del art. 9, la doctrina ha identificado otros más:

• Fallecimiento o declaración de fallecimiento: Para que podamos hablar de reproducción humana asistida post mortem, es necesario que se dé la muerte del marido o varón o bien la declaración de fallecimiento.
• Estado civil de la mujer: Algunos autores afirman que si la viuda contrae nuevo matrimonio no podría solicitar la fecundación post mortem. Este requisito vendría impuesto como cautela para asegurarse que el niño que va a nacer es realmente hijo del fallecido y no del nuevo cónyuge, evitando interferencias con las presunciones de paternidad a favor del nuevo cónyuge. No obstante, otro sector de la doctrina se inclina por determinar con claridad que el nacido fruto de las técnicas de reproducción humana asistida post mortem sea hijo del varón fallecido. En este sentido, FERNANDEZ CAMPOS sugiere de lege ferenda que se incluya en la futura regulación legal la necesidad de incorporar al expediente pruebas de sangre del varón que presta su consentimiento para determinar la verdadera paternidad del nacido. Esta opción parece más respetuosa con el ejercicio por parte de la viuda de su libertad de contraer nuevo matrimonio, amparándose en la garantía institucional del art. 32 de la Constitución.

Situación Internacional y Casos Mediáticos

En cuanto a la regulación de la procreación post mortem en otras naciones, una vez más nos encontramos en España con un régimen más permisivo que en el resto de los países de nuestro entorno europeo.

España: Un Marco Permisivo

La paternidad post mortem es legal en España, pero con requisitos. Según el noveno artículo de la Ley 14/2006, el hombre debe prestar su consentimiento libre y formal en una escritura pública, en un testamento o a través de un documento de instrucciones previas. Además, el material reproductor del fallecido solo puede ser utilizado en los 12 meses siguientes a la muerte. La norma establece también que existe consentimiento si se ha iniciado el proceso de reproducción asistida antes de su muerte y ya hay embriones preservados, que podrán transferirse sin necesidad de los escritos anteriores. Por otro lado, si la mujer que gestará al embrión y el fallecido no están casados, la ley dispone que la autorización del último sirve para iniciar el expediente de filiación que recoge la Ley 20/2011 del Registro Civil.

Respaldo en Estados Unidos

En EE.UU., un país dividido en estados federales, la gestación subrogada está permitida en lugares como California o Washington, situación similar en el caso de la paternidad post mortem. El Tribunal Supremo, además, la respalda e incluso acepta la extracción de semen después de la muerte. En mayo de 2019, el Supremo estadounidense dictaminó que los padres de un cadete de la academia militar West Point que falleció en marzo podían usar esperma extraído de su cuerpo "sin restricciones" para cumplir el deseo de su hijo de ser padre y continuar el apellido. El joven se llamaba Peter Zhu y tenía 21 años cuando fue declarado con muerte cerebral tras un accidente de esquí. Sus padres obtuvieron una orden judicial para la recuperación de su esperma pese a que el cadete no había dejado por escrito su voluntad de ser padre. Un año antes, en 2018, la Sociedad Americana de Reproducción Asistida ya se pronunció sobre el uso de gametos después del fallecimiento del donante y estableció que este era "éticamente justificable" si el difunto lo había autorizado por escrito. No obstante, lo recomendó exclusivamente para los casos en los que la pareja o el cónyuge con vida es quien realiza la solicitud.

Otros Países y Contraste de Normativas

Estados Unidos y España no son los únicos países que permiten la paternidad post mortem. Recientemente, también Portugal aprobó en 2021 una ley que la regula tras el mediático caso de Ángela Ferreira, la primera mujer que logró quedarse embarazada de su marido fallecido en 2019. Ferreira atendió a TVE cuando estaba en la semana 15 de gestación y contó los detalles de su experiencia: desde la muerte de su cónyuge luchó por embarazarse con su hijo y movilizó a miles de personas en todo Portugal, logrando más de 100.000 firmas para que la norma que ahora le ha permitido convertirse en madre fuera aprobada por el Parlamento.

Otro caso que saltó a las portadas de los medios de comunicación fue el de Ellidy, que en 2021 se quedó embarazada en Australia de su marido el deportista y campeón del mundo de snowboard Alex Pullin, que perdió la vida en 2020. Ambos estaban intentando tener un hijo cuando él murió, así que Ellidy decidió extraer su esperma al morir, algo permitido en algunos estados del país como Queensland. Unos 15 meses después se convirtió en madre de una niña.

Años antes, en 2016, el testimonio de la viuda española Mariana González Gómez conmovió a Francia, donde está prohibida la inseminación post mortem, para que la mujer pudiese trasladar el semen de su marido a un hospital en Málaga. Su pareja, Nicola Turri, congeló su esperma previamente a someterse a una quimioterapia y murió el mismo día en el que tenía una cita en el notario para dar su consentimiento para comenzar la reproducción asistida.

La fecundación después del fallecimiento también está prohibida en numerosos países más allá de Francia. En Alemania, por ejemplo, se aprobó en 1990 la Ley de protección de Embriones, que establece hasta tres años de prisión para quien fecunde artificialmente un óvulo con esperma de un hombre difunto. Por su parte, Suiza legisla igualmente en contra en la Ley Federal de 1998 e Italia lo hace en una norma de 2004.

La Determinación Judicial de Paternidad tras la Muerte (Italia como ejemplo)

Descubrir que se es hijo de una persona que no lo reconoció en vida, o decidir emprender un camino legal para oficializar dicho vínculo tras el fallecimiento del progenitor, es un paso que conlleva una considerable carga emocional y jurídica. A menudo, en la base de esta elección, reside la necesidad de proteger los propios derechos sucesorios, injustamente negados.

El ordenamiento jurídico italiano ofrece una fuerte protección al hijo nacido fuera del matrimonio que no haya sido reconocido al nacer. Incluso después del fallecimiento del presunto padre, es posible actuar en juicio para obtener una sentencia que determine el estatus de hijo y, en consecuencia, la calidad de heredero. La acción de declaración judicial de paternidad y maternidad está prevista en el artículo 269 del Código Civil.

La prueba reina en estos procedimientos la constituye el test de ADN. En ausencia del progenitor, el tribunal puede ordenar análisis hematológicos a los parientes más cercanos del difunto o, en los casos en que esto no sea posible o suficiente, ordenar la exhumación del cadáver para la toma de muestras biológicas.

Es fundamental subrayar que, para el hijo, la acción es imprescriptible: puede ejercerse en cualquier momento, independientemente de la edad del solicitante y del tiempo transcurrido desde la muerte del progenitor. Una vez obtenida la sentencia declaratoria, el hijo adquiere todos los derechos correspondientes a los hijos nacidos dentro del matrimonio, incluida la legítima cuota de herencia.

El enfoque de despachos especializados, como el del Abog. Marco Bianucci en Milán, se distingue por la atención meticulosa a la fase probatoria y por la gestión reservada de las dinámicas familiares, a menudo conflictivas. Se busca reconstruir la verdad biológica de la manera más rápida y eficaz posible, evaluando las pruebas disponibles (no solo biológicas, sino también documentales y testificales que puedan demostrar la relación entre los progenitores en la época de la concepción). Además, se evalúan cuidadosamente las implicaciones hereditarias: el objetivo no es solo obtener el apellido o el estatus, sino garantizar que el cliente pueda efectivamente recuperar la cuota de patrimonio que le corresponde por ley, incluso si la herencia ya ha sido dividida entre otros herederos.

Preguntas Frecuentes

• ¿Cómo se hace el test de ADN si el padre ha fallecido? Si el presunto padre ha fallecido, el test de ADN puede realizarse mediante la comparación del perfil genético del hijo con el de los parientes cercanos del difunto (ej. otros hijos legítimos, hermanos o padres del difunto). Si estos no están disponibles o se niegan a la toma de muestras, el juez puede ordenar la exhumación del cadáver para tomar muestras biológicas (huesos o dientes) de las que extraer el ADN necesario para la comparación.
• ¿Cuánto tiempo tengo para solicitar el reconocimiento de paternidad? Para el hijo, la acción de declaración judicial de paternidad es imprescriptible. No hay límites de tiempo; el hijo puede actuar en juicio a cualquier edad, incluso muchos años después de la muerte del progenitor. Sin embargo, en lo que respecta a la aceptación de la herencia como consecuencia del reconocimiento, existen plazos que se computan a partir de que la sentencia que declara la filiación adquiera firmeza.
• ¿Qué sucede con la herencia si soy reconocido como hijo después de años? Una vez obtenida la sentencia que declara la paternidad, el hijo adquiere el estatus de heredero forzoso. Si la herencia ya ha sido dividida entre otros herederos, el nuevo hijo reconocido tiene derecho a su cuota de reserva. Podrá, por lo tanto, interponer la acción de petición de herencia para recuperar los bienes que le corresponden de los demás herederos, recalculando las cuotas como si hubiera sido reconocido desde la apertura de la sucesión.
• ¿Puedo solicitar el reconocimiento si el padre ha hecho testamento a favor de otros? Sí, absolutamente. La ley italiana reserva una cuota del patrimonio (la llamada cuota de legítima) a los hijos, que no puede ser lesionada ni siquiera por testamento. Si el testamento excluye al hijo no reconocido, una vez obtenido el reconocimiento de paternidad, será posible impugnar las disposiciones testamentarias lesivas para obtener la cuota que le corresponde por ley.

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