La gestación subrogada como objeto de comercio: Un análisis ético y legal

La gestación subrogada, también conocida como maternidad por sustitución o vientres de alquiler, es un proceso que ha tomado un protagonismo creciente en la agenda pública, tanto a nivel nacional como internacional. Aunque algunos presentan la cuestión del “vientre de alquiler” como un avance progresista, en realidad es un retroceso en materia de derechos humanos basado en el relativismo ético.

Esta práctica consiste en la gestación, convenida en un contrato, por una mujer que renuncia, a cambio de dinero, a la filiación materna y consiente que la filiación del niño quede determinada a favor del contratante. Este contrato de gestación subrogada está prohibido en España. La maternidad por subrogación es, inequívocamente, una nueva forma de explotación neocolonial de la mujer, contraria a la dignidad humana, pues usa el cuerpo femenino y toda su persona como un objeto de negocio, incluso en el caso de ejercerla altruistamente.

La gestación subrogada como negocio lucrativo

La maternidad por subrogación se está convirtiendo, cada vez con más intensidad, en un negocio muy lucrativo, basado en la mercantilización del cuerpo de las mujeres. El precio de un contrato de gestación varía mucho en función del país del mundo en que se realice el proceso, pudiendo oscilar entre los 40.000 euros y los 200.000. Este lucrativo negocio de los vientres de alquiler y un consumo acrítico han provocado un incremento exponencial del “turismo reproductivo” hacia países donde la práctica es legal.

Los cuantiosos beneficios se distribuyen entre comercializadoras, servicios jurídicos y sanitarios, empresas satélites que rodean al negocio, Estados a través de los impuestos y, en menor medida, las gestantes. Conviene advertir que la remuneración de estas últimas oscila entre el 0,9% y el 17% del precio en mercado de la gestación. El negocio representa, pues, un auténtico proxenetismo reproductivo. A diferencia del proxenetismo prostitucional, el reproductivo no solo mercantiliza el cuerpo femenino, sino un ser humano. En la gestación comercial, el objeto del contrato es una criatura o dos, según encargo personalizado.

Fenómeno del "turismo reproductivo"

Este fenómeno emergente se caracteriza por dos realidades:

• Parejas-clientes extranjeras ricas: Recorren el mundo en busca de descendencia, producto de las últimas tecnologías, y a un precio más asequible que en sus países de origen.
• Mujeres pobres o en situaciones de necesidad: Víctimas, muchas veces, de sociedades altamente patriarcales, que se ven abocadas a alquilar su cuerpo y, en definitiva, su persona, a cambio de una retribución económica. La gran desigualdad cultural y educativa hace que el desequilibrio entre las partes contratantes sea aún mayor.

Implicaciones éticas y bioéticas de la gestación subrogada

Resulta deseable que, antes de iniciar cualquier tipo de desarrollo normativo que busque la regulación del mercado de los vientres de alquiler, las sociedades realicen una aproximación previa a esta realidad desde los postulados de la bioética. Se trata de ofrecer respuestas eficaces a las cuestiones bioéticas y biojurídicas que se plantean ante la maternidad subrogada antes de legislar sobre el asunto.

Cuestionamientos éticos y legales

• Problemas de carácter médico: Para la salud de la mujer y el feto gestado, derivados de la hiperestimulación de la fertilidad de las mujeres que alquilan su útero para satisfacer la demanda mundial de gestación subrogada.
• Indisponibilidad de la vida humana y dignidad del embrión y feto humanos: La gestación subrogada implica una serie de cuestionamientos éticos y legales en torno a la toma de decisiones sobre la vida del futuro ser.
• Vulnerabilidad y autonomía de la mujer: Cuyo cuerpo es utilizado y mercantilizado como un objeto más. No es preciso un gran esfuerzo de imaginación para hacerse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a este trato inhumano y degradante que vulnera sus más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre y autónoma dotada de la dignidad propia de todo ser humano.
• Nuevas formas de neocolonialismo y explotación reproductiva: En países del tercer mundo, muchas mujeres son inducidas a participar del negocio de la maternidad subrogada como una forma de subsistencia ante la imposibilidad de disponer de otra fuente de ingresos.
• Uso de FIVET y bancos de óvulos y esperma: La falta de control sobre la calidad y, sobre todo, la trazabilidad del material genético, debido a que los bancos de óvulos y esperma operan de forma global. Esto imposibilita un control sobre el origen de los óvulos y el esperma con el que se produce el embrión.
• Eliminación del carácter íntimo e interpersonal de la gestación: Los intercambios bioquímicos y afectivos que el recién nacido mantiene con la madre, cuyo vínculo de apego se instaura al comienzo del embarazo, van creando, organizando y sosteniendo las bases de la identidad del niño.
• Mercantilización de la filiación y problemas derivados: Del registro del hijo gestado en un útero en el extranjero, así como la búsqueda del mejor interés para el menor. Aunque la legislación de buena parte de países permite el registro de los niños gestados en un útero fuera del país, los trámites pueden alargarse muchos meses, produciendo situaciones traumáticas que pueden marcar al bebé de por vida.
• Derecho del hijo a conocer a sus padres biológicos: La gestación subrogada lo priva de este derecho.
• Abandono de niños con discapacidad: Resultan muy numerosos los casos de progenitores que, amparándose en el supuesto derecho que les otorga el haber realizado una transacción económica, rechazan la paternidad del bebé nacido por gestación subrogada cuando este no satisface sus criterios subjetivos.

La Cátedra de Bioética “Jérôme Lejeune” considera que por estos y otros problemas es necesario un debate riguroso y profundo en España sobre la cuestión. Un debate que no responda solo a necesidades políticas o inmediatas de una de las partes (los comitentes), sino que tenga en juego las cuestiones médicas, éticas y legales de las personas cuyos cuerpos y vidas están en juego, a saber, la mujer gestante y, sobre todo, el más vulnerable: el menor.

La Asociación Española de Bioética (AEBI) considera la maternidad por subrogación como una nueva forma de explotación de la mujer, contraria a su dignidad, al usar el cuerpo femenino, y por tanto su persona, como un objeto negociable. Lo más doloroso es que la mujer gestante es utilizada como si fuera una factoría que fabrica bebés para otros. Ni a los que pagan ni a los intermediarios les importa la situación de la mujer ni el vínculo que como madre se genera durante los nueve meses que el bebé está en su seno.

La promoción de la eugenesia

Con los vientres de alquiler se promueve la eugenesia. Como el bebé es tratado como una mera mercancía, los compradores pueden elegir el producto que más les guste. Es lo que están haciendo las empresas que comercian con los vientres de alquiler.

Marco legal en España y Europa

La maternidad mediante gestación subrogada o vientre de alquiler es ilegal en España. El contrato de “gestación por sustitución” (vehículo jurídico para la maternidad subrogada) es nulo de pleno derecho en el ordenamiento jurídico español. No está prohibido en sentido estricto, simplemente, no tiene ningún efecto. La nulidad de este contrato se basa en razones de orden público, vinculadas al respeto a la dignidad de la mujer gestante y del hijo. Este último no puede convertirse en objeto de ningún negocio jurídico, ya que solo las cosas, y nunca las personas, pueden ser compradas o vendidas.

Dicha conducta se castiga con penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a diez años. Sin embargo, a pesar de esta normativa, España ha reconocido la filiación por subrogación a partir de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 26 de junio de 2014 sobre los asuntos 65192/11 (Mennesson c/ Francia) y 65941/11 (Labassee c/ Francia), por la que se declara la violación del Artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (derecho al respeto a la vida privada y familiar).

Es decir, a partir de esta sentencia, nuestro país permite la inscripción en el Registro Civil del niño nacido fuera de España mediante vientre de alquiler en base al interés del menor. No existe un “derecho a la procreación” y, por tanto, un “derecho al hijo”, ni tampoco un derecho a la vida privada que justifiquen un hipotético derecho a la maternidad subrogada. Tener un derecho significa poder exigir frente a los demás y al Estado la realización de una determinada prestación.

El derecho español da una respuesta a la situación de los hijos nacidos como consecuencia de la realización de un contrato nulo, pues el padre biológico siempre puede determinar la filiación del niño a su favor, quedando la posibilidad de que su cónyuge le adopte. A la hora de evaluar en qué consiste el mejor interés del menor, no puede confundirse la perspectiva del juez con la del legislador. El primero juzga una situación ilícita, en la que es preciso buscar la mejor solución para los menores nacidos que no deben sufrir las consecuencias negativas de la ilicitud de la conducta de los adultos. El legislador, en cambio, ha de preguntarse si el mejor interés de los niños, en general, consiste o no en venir al mundo como objeto de un negocio jurídico. Debería buscarse en primer lugar el bien del menor, y no que este quede supeditado al derecho de los comitentes y a su decisión.

Aunque en algunos países europeos como Albania, Georgia, Croacia, Holanda, Rusia, Reino Unido, Grecia y Ucrania la maternidad subrogada es legal, en la gran mayoría de los estados de Europa está prohibida. Por otra parte, en algunos estados europeos la maternidad subrogada está parcialmente tolerada. Este es el caso de Bélgica, Luxemburgo, Polonia o la República Checa. Algunos países europeos como Reino Unido y Holanda permiten la maternidad subrogada siempre y cuando se considere que no existe una motivación lucrativa intrínseca al proceso.

En cuanto a la legalidad de la maternidad subrogada fuera de Europa, es reconocida en siete estados de Estados Unidos, así como en México, Australia, India y Tailandia.

La Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida

Esta ley prohíbe, en su artículo 10, la gestación subrogada o comercial. Pese a ello, se estima que anualmente en nuestro país cerca de mil criaturas son adquiridas mediante esta práctica. Hasta el momento, sin demasiada dificultad.

Conflictos en el registro civil

La ilegalidad de la práctica en los países de procedencia de las y los clientes está planteando reiterados conflictos a la hora de inscribir al nacido/a en los registros civiles nacionales. Un contexto que puede provocar que la criatura encargada carezca de tutela parental o nacionalidad. Por ello, algunos países donde la práctica es legal están empezando a exigir que la gestación comercial cuente con el beneplácito de las disposiciones normativas en el país de destino, y de ahí la urgencia de su legalización.

Argumentos en defensa de la legalización y sus refutaciones

Ante la premura de las posiciones que reclaman su imperiosa legalización, procede analizar las implicaciones éticas que supone avalar el encargo y venta de seres humanos, las consecuencias que pudieran derivarse para las mujeres con menos recursos económicos y los límites del mercado. Cuestiones que están siendo ignoradas en un debate que se centra, fundamentalmente, en el supuesto derecho a la maternidad o paternidad de parejas con incapacidad para concebir, de mujeres que no pueden o desean evitar las secuelas de un embarazo o de hombres que quieren prescindir de una relación con la madre gestante.

Argumentos a favor y sus críticas

1. Es la única forma que tienen algunas personas para ser madre o padre: La maternidad o paternidad no es un derecho. De ser así, las mujeres tendrían que contar con el aval de varón procreador, por ejemplo, en caso de interrupción voluntaria del embarazo. Tampoco es cierto que sea la única forma que tienen algunas personas de acceder a la paternidad o maternidad, habida cuenta de las miles de criaturas pendientes de ser adoptadas o acogidas. Es la única vía posible para seleccionar una, dos o ilimitadas criaturas a la carta, eligiendo sexo, carga genética (en la mayoría de los casos caucásica) y con derecho a devolución o revocación del acuerdo.
2. Es un contrato válido por la libre elección entre las partes: El manido argumento del libre consentimiento precisa que este sea un acto libre e informado. El ejercicio de dicha libertad requiere de un yo autónomo no mediado por la supervivencia o la subordinación. En un contexto globalizado de feminización de la pobreza y rearme del neoliberalismo patriarcal, el consentimiento está viciado porque no se dan los requisitos exigibles a un contrato libre entre iguales. La supuesta libertad del acuerdo operaría, además y en el mejor de los casos, solo para aceptar el contrato. Suscrito el mismo, la gestante pierde toda capacidad para interrumpir el embarazo, cambiar de opinión y revocar el consentimiento.
3. Limitar la decisión de las mujeres sobre su cuerpo es un acto de paternalismo: Impedir la explotación reproductiva de las mujeres no equivale a limitar su libertad ni a un ejercicio de paternalismo. Como no lo es respecto a las trabajadoras y trabajadores prohibir jornadas laborales de 20 horas diarias, que se renuncie a las vacaciones o a trabajar con grilletes y cadenas. "Mi cuerpo es mío" es un eslogan, no un argumento, que vindica la autonomía de las mujeres respecto a los mandatos patriarcales, pero también respecto al mercado. No equivale a considerar el cuerpo como una propiedad privada que puedo vender libremente.
4. Teoría del “mal menor”: Según la cual, dado que es una práctica existente, es mejor contemplarla y legalizarla para garantizar ciertos derechos. En nuestro país la gestación por sustitución ya está regulada: está prohibida. Como lo está la trata de personas con fines de explotación sexual, el tráfico de órganos, de drogas o de armas y nadie apela a su legalización para garantizar los derechos de las y los consumidores o asegurar la calidad del producto. El mensaje suele ser el contrario: fortalecer su persecución y penalización.
5. La posibilidad de su desmercantilización mediante la regulación de la gestación altruista: En la medida que las propuestas legislativas que contemplan dicha modalidad prevén una compensación económica por las “molestias” ocasionadas, el altruismo no es tal y cabe pronosticar un escenario similar al de la venta de óvulos (comúnmente denominada “donación”). Nuestras universidades están repletas de carteles que invitan a nuestras jóvenes a sacarse un “dinerillo” para sus estudios hiper-hormonándose y vendiendo sus óvulos, sin que exista un control sanitario público que vele e informe de los riesgos que conlleva para su salud.

La rapidez en la satisfacción del deseo, la capacidad para elegir las características de la criatura, la ausencia de pruebas de idoneidad a padres/madres intencionales, la atención individualizada que ofrecen las empresas, la financiación personalizada, la posibilidad de un diagnóstico preimplantatorio y tener una criatura "a estrenar" sin experiencias biográficas previas, así como el relativo abaratamiento de los costes, están provocando que se recurra a los vientres de alquiler, desplazando o desechando la posibilidad de adoptar.

El consentimiento informado se materializa con la firma de un contrato muy extenso, redactado en lenguaje jurídico y en lengua inglesa. En muchos países (como Nepal, India, Tailandia o Camboya) las gestantes ni hablan inglés ni saben leer y acreditan haber sido informadas imprimiendo su huella digital en el contrato. En muchos casos, ese es el consentimiento informado: un documento que no entienden en una lengua que desconocen.

Reflexión final: Los límites del mercado y la dignidad humana

El apresurado debate sobre la gestación subrogada evita, deliberadamente, contextualizar las condiciones de las posibles gestantes y revisar los requisitos o el procedimiento de un sistema de adopciones internacional no lucrativo en el que, a diferencia de la gestación comercial, prima el interés del menor y no el deseo o la capacidad económica de la clientela.

El debate sobre la legalización de la gestación comercial no se puede abordar solo desde la libertad individual o los deseos de cada cual. Precisa tener en cuenta que la legislación regula las normas de convivencia, avala determinadas prácticas y tiene una innegable capacidad socializadora. La legalidad otorga legitimidad y, ambas, establecen un marco ético que no se puede dirimir optando entre un “mal mayor” o un “mal menor”, sino apostando por el bien común.

Hay responsabilidades estatales indelegables, una de ellas es la tutela de unas y unos menores que no pueden quedar al albur de chequeras, ilusiones o deseos personales. La mercantilización de la capacidad reproductiva de mujeres jóvenes abona el caldo de cultivo para la trata de personas. Como ocurre con el mercado prostitucional, no se puede ignorar que habilitar canales lícitos o legales para el proxenetismo reproductivo representa un reclamo para el ilegal.

Un ser humano no puede considerarse una mercancía, ni los cuerpos de las mujeres nichos de un mercado deslocalizado que compra el óvulo en un país, en otro la gestación y en un tercero vende el “producto” resultante. Hay bienes que no se pueden comercializar por mucho que haya quien pueda o desee comprarlos. No podemos subastar al mejor postor nuestros órganos ni vendernos como esclavos si nos garantizan techo y comida de calidad ni regalar a nuestros hijos/as en caso de necesidad.

El derecho a la dignidad y a la integridad física y moral de las mujeres o el derecho de los menores a contar con tutela (paterna, materna o estatal) son valores intrínsecos de una democracia, bienes comunes reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico. Por el contrario, no existe el derecho a ser padre o madre, por mucho que se desee; como no lo existe respecto a la compra de órganos por mucho que se desee vivir. Legalizar la gestación comercial tiene serias implicaciones éticas, entre otras, permitir que cualquier persona con capacidad económica suficiente pueda adquirir un ser humano, derivar hacia las mujeres más vulnerables las secuelas físicas y psicológicas que comporta un embarazo y establecer una ciudadanía censitaria, según la cual, solo las personas con recursos pueden garantizar que el libre mercado les provea de criaturas a demanda.

tags: #gestacion #subrogada #objeto #de #comercio