La discusión sobre el estatus legal del feto, o nasciturus, es un tema complejo que intersecta la medicina, la ética y el derecho, generando debates interminables en las legislaciones de todo el mundo. Este análisis busca explorar la evolución del concepto de nasciturus y su rol a través de diferentes épocas y marcos legales, para comprender su significado y estatus actual, especialmente en el contexto colombiano y la jurisprudencia internacional.
Evolución Histórica del Concepto de Nasciturus
Derecho Romano Clásico y Visigodo
El derecho romano clásico no consideraba al nasciturus como una persona jurídica perfecta, pero reconocía en él la existencia de un sujeto de derechos en potencia, aunque estos derechos se retrasaran hasta el momento del nacimiento. Las doctrinas cristianas, por ejemplo, influyeron significativamente en esta concepción, con figuras como San Agustín, quien argumentaba que el concebido da cuenta de una vida propia e independiente de la madre en un momento imposible de fijar de antemano, lo que podría considerarlo un ser autónomo.
Por su parte, el derecho visigodo extendía la protección jurídica a los concebidos. Los escritos de esta corriente mencionan duros castigos para los padres que intentaran o causaran la muerte del concebido. Además, quien causara la muerte a una mujer encinta se consideraba culpable de doble homicidio, duplicando la gravedad de la falta y considerándose culpable de dos delitos distintos.
Estos ejemplos históricos demuestran que el nasciturus ha ocupado un lugar importante en la organización social y la distribución económica familiar, y que su definición y rol han estado influenciados por concepciones religiosas.
La Persona Jurídica y el Nasciturus
Distinción entre Concepto Filosófico y Jurídico de Persona
El concepto jurídico de persona se relaciona estrechamente con el concepto filosófico. Ambos se refieren a la misma realidad, el ser humano, aunque las notas resaltadas sean distintas. El saber jurídico estudia a la persona sub ratione iustitiae (según la razón de la justicia), no sub ratione personalitatis (según la razón misma de la persona). Sin embargo, estos contenidos de justicia son inherentes a la realidad ontológica de la persona. Se puede afirmar que la persona no es un ser creado por el derecho, sino que le preexiste y, como tal, es un ser ante el derecho.
El Nasciturus como Sujeto de Derechos
Montoya (2004) plantea la interrogante sobre cómo considerar jurídicamente al nasciturus, ya que la personalidad jurídica se entiende como la posibilidad de ser centro de imputación, es decir, de adquirir derechos y obligaciones y ser parte en una imputación jurídica, condiciones que se adquieren desde el nacimiento. En términos kantianos, el embrión humano no es una cosa sujeta a valoración cuantitativa (precio), sino una persona de valor absoluto e incomensurable (dignidad). Esta perspectiva es compatible con el derecho de todo ser humano a que se reconozca su estatus jurídico de persona, derecho declarado expresamente por la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (art. 3, en relación con el art. 4).
Concentrar la protección en el organismo como bien jurídico, en función de sus fases de desarrollo, ignora el ser profundo de la vida, que trasciende la categoría de cosa, pues su identidad no está limitada por disposiciones legales. La vida del ser humano no nacido queda bajo la protección de la garantía de la dignidad humana, lo que implica considerarlo un ser humano con intereses propios y protección desde el momento de la anidación, según el Tribunal Constitucional de Alemania en sus sentencias sobre el aborto de 1975 y 1993.
La persona y la personalidad jurídica
Definiciones Legales de Persona
Cárdenas y Sierra-Torres (2004) sugieren que, dada la variedad de definiciones de nasciturus y persona influenciadas por el derecho, se podrían establecer tres tipos de definición legal de persona. Estas dependerían de las distintas posiciones entre los ordenamientos jurídicos mundiales sobre qué es el nasciturus, el momento en que se inicia la existencia de la persona, y los derechos que se le otorgan legalmente. Franca-Tarragó (2008) subraya la necesidad de distinguir diferentes niveles o perspectivas en la vida de un individuo de la especie humana. A partir del significado y valor asignado al nasciturus en cada contexto y legislación, surgen los argumentos que justifican su protección.
Marco Jurídico del Nasciturus en Colombia
Protección Constitucional y Legal
El Estado colombiano, en cumplimiento de su Constitución Política, tiene la obligación de intervenir en los derechos y deberes del individuo y la comunidad. El artículo 11 de la Constitución Política de Colombia (1991) establece: “El derecho a la vida es inviolable, no habrá pena de muerte”, lo que ha generado un debate sobre su interpretación en relación con el aborto.
La legislación colombiana se ha referido al nasciturus en diversas sentencias, leyes y decretos, muchos de los cuales tratan el tema del aborto. Aunque la Constitución reconoce el derecho inviolable a la vida de las personas, la vida humana latente en el nasciturus también goza de protección constitucional. La Corte Constitucional de Colombia ha sostenido que la vida que el Derecho reconoce y que la Constitución protege principia en el momento de la fecundación y se extiende a lo largo de todas las etapas de formación del nuevo ser humano, continuando después del nacimiento.
El nasciturus está protegido por los privilegios que la Carta Fundamental reserva para los niños. La tradición jurídica, alineada con la filosofía del Estado social de derecho, reconoce al nasciturus como sujeto de derechos por ser un individuo de la especie humana. Tratados y convenios internacionales, el preámbulo de la Constitución Política (que garantiza la vida de sus integrantes), el artículo 43 (sobre la protección de la mujer embarazada) y el artículo 44 (que garantiza a los niños el derecho a la vida) refuerzan la premisa de que los individuos no nacidos, por su calidad de seres humanos, tienen garantizada la protección de sus derechos fundamentales desde la concepción. La Constitución busca preservar al no nacido en su vida, salud, integridad física, entre otros aspectos esenciales. Los derechos patrimoniales se radican en el nasciturus desde la concepción, pero solo se hacen efectivos si y solo si acaece el nacimiento.
Normativas Específicas del Código Civil y Penal
El Código Civil colombiano, en sus artículos 90, 91, 92 y 93, aborda la existencia legal y protección del nasciturus:
- Artículo 90: Existencia legal de las personas. La existencia legal de toda persona principia al nacer, es decir, al separarse completamente de su madre.
- Artículo 91: Protección al que está por nacer. La ley protege la vida del que está por nacer.
- Artículo 92: Presunción de derecho sobre la concepción.
- Artículo 93: Derechos diferidos al que está por nacer. Los derechos que se diferirían a la criatura en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta el nacimiento. Si el nacimiento constituye un principio de existencia, el recién nacido gozará de dichos derechos como si hubiese existido al tiempo en que se confirieron.
Estas disposiciones del Código Civil amplían el espectro sobre los límites y alcances de la existencia legal y los derechos del nasciturus, generando tensión entre quienes reconocen la titularidad de derechos al no nacido y quienes no. Adicionalmente, el Código Penal colombiano sanciona actos contra el feto:
- Artículo 122: Aborto. La mujer que cause su aborto o permita que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
- Artículo 123: Aborto sin consentimiento.
- Artículo 124: Circunstancias de atenuación punitiva.
- Artículo 125: Lesiones al feto. Quien por cualquier medio cause a un feto daño en el cuerpo o en la salud que perjudique su normal desarrollo, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4) años.
- Artículo 126: Lesiones culposas al feto. Si la conducta descrita en el artículo anterior se realiza por culpa, la pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años.
La Sentencia C-355 de 2006 y la Despenalización del Aborto
La Sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional colombiana marcó un precedente importante al despenalizar el aborto bajo tres causales específicas (violación, malformación incompatible con la vida o peligro para la vida/salud de la madre). Esta sentencia reconoció una distinción entre la protección especial al embrión o feto y la protección general del derecho a la vida de la persona humana, abordando la tensión entre la vida de la madre y la del no nacido. Se concluyó que la prohibición absoluta del aborto era inconstitucional, y que la interrupción del embarazo no es un asunto exclusivamente privado de la mujer, sino que interesa al Estado y al legislador.
Perspectiva Internacional y Organismos de Derechos Humanos
Instrumentos Internacionales y la Protección del No Nacido
Los tratados internacionales de derechos humanos reconocen el derecho a la vida, pero la mayoría no especifica si las personas no nacidas están comprendidas en su ámbito de aplicación ni el grado de protección. La interpretación y aplicación de este derecho fundamental por sus órganos de control es crucial.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 6°): “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley.”
- Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, Artículo 4°): “Toda persona tiene derecho a la vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.” Esta es la única mención explícita en los instrumentos internacionales de derechos humanos sobre el inicio de la aplicación del derecho a la vida, lo que incluye a los no nacidos en su ámbito de protección, aunque sin determinar el margen de protección hasta el nacimiento.
- Convención sobre los Derechos del Niño: En su preámbulo, declara que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluida la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento.
Estos instrumentos destacan el derecho a la vida y su conexión con la libertad, seguridad e integridad, extendiendo la garantía de protección desde “antes del nacimiento”.
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
En un caso relacionado con la fecundación in vitro (FIV) en Costa Rica, la Corte IDH examinó el término “concepción” presente en el artículo 4.1 de la CADH. La Corte observó dos lecturas científicas: la primera identifica la concepción con la fecundación del óvulo, y la segunda con la implantación del óvulo fecundado en el útero. La Corte IDH concluyó que “solo cuando se cumple el segundo momento (el de la implantación) se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción”. En consecuencia, antes de la implantación, no procede aplicar los derechos reconocidos en la CADH, y “no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión” no implantado.
Sin embargo, la Corte IDH admitió implícitamente que el embrión implantado gozaría de protección, aunque no de una protección “absoluta”, sino “gradual e incremental” en función de su desarrollo.
Postura del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha rechazado otorgar al feto el estatus jurídico de persona. Ante la “falta de consenso sobre una definición científica y jurídica del inicio de la vida”, el tribunal se remite a los ordenamientos jurídicos de cada Estado miembro para que establezcan dicha definición. En el caso Vo contra Francia, el TEDH consideró que no hubo violación del artículo 2 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que protege el derecho a la vida, al afirmar que “el punto de inicio del derecho a la vida depende de la apreciación de los Estados”. El TEDH reconoció un “mínimo común denominador” en Europa: la necesidad de proteger la potencialidad del ser y su capacidad de convertirse en persona, sin que esto lo convierta en un ser humano con derecho a la vida.
La Comisión Europea de Derechos Humanos, al examinar el artículo 2 del CEDH, concluyó que está destinado a proteger la vida de “las personas ya nacidas y no puede aplicarse al feto”. No obstante, también advirtió que no existe una limitación expresa que excluya al feto de su ámbito de protección. La imposibilidad de concebir un derecho absoluto a la vida del feto se justificó en su íntima ligazón con la vida de la madre, impidiendo una prohibición total del aborto incluso cuando la vida de la madre está en grave peligro.
El Nasciturus desde la Perspectiva Médica y Bioética
Etapas del Desarrollo del No Nacido
El no nacido es el ser humano desde la fecundación hasta el nacimiento. Se desarrolla en etapas diferenciadas: embrión (primeras 8 semanas, donde ocurre la organogénesis) y feto (desde el tercer mes hasta el parto). En la fecundación, el cigoto (célula diploide con 46 cromosomas) da lugar a una unidad celular con características propias de inicio de vida individual, es decir, la característica genética del nuevo individuo.
El no nacido es un ser humano distinto a sus padres, con su propio código genético y sistema inmunológico, aunque necesita de un entorno para su desarrollo. El ADN del feto es diferente al de la madre, y la fecundación es el momento en que se constituye la identidad genética. Sin embargo, no todos concuerdan con la idea de que el embrión es vida humana desde la fecundación; algunos consideran el inicio de la vida a las doce semanas, otros cuando el cerebro está desarrollado, y otros al nacer. El concepto de pre-embrión, que diferencia los primeros 14 días de desarrollo, ha sido incorporado al debate bioético, aunque no es universalmente aceptado.
Dignidad Humana y Derechos
La Iglesia Católica, en el Concilio Vaticano II, establece que “la vida desde su misma concepción se ha de proteger con sumo cuidado: el aborto y el infanticidio son crímenes nefandos”. La dignidad del hombre y sus derechos humanos están protegidos por constituciones nacionales y normas internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos. Los no nacidos son los humanos más vulnerables y necesitan la mayor protección.
“El derecho a la vida es el primero y más fundamental de los derechos humanos, por ello es el supuesto ontológico sin el cual los restantes derechos no tendrían existencia posible, lo que exige su respeto desde su inicio hasta su natural extinción”. Aquellos que no están de acuerdo apelan al principio de autonomía de la mujer, argumentando que tiene prioridad sobre cualquier otro derecho que se le quiera otorgar a la gestación. No obstante, es crucial considerar los principios de no maleficencia (no hacer daño a otro), beneficencia (deber de hacer el bien) y justicia para con el no nacido.
Objeción de Conciencia y Cuidados Médicos
Desde el punto de vista médico, en situaciones como la interrupción del embarazo, el personal de salud puede hacer uso de la objeción de conciencia, la cual es la oposición al cumplimiento de un acto médico incompatible con las convicciones morales y religiosas de una persona. Este es un derecho humano establecido por las Naciones Unidas en 1948 (Artículo 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos) y reconocido en legislaciones como la venezolana.
El no nacido tiene derecho a la vida, a recibir atención prenatal continua, a una alimentación adecuada a lo largo de su desarrollo, a no recibir agresiones físicas ni tóxicas (alcohol, cigarrillos, drogas, medicamentos perjudiciales, siempre que la madre esté informada de las necesidades del feto), y a vivir en un ambiente armonioso. Kizer (2013) subraya la necesidad de prestar al feto la atención y cuidados médicos requeridos, basándose en un estatus moral dependiente que obliga a protegerlo y que proviene de la madre. La información adecuada a la madre y el consentimiento informado son cruciales para asegurar el bienestar fetal y aplicar el principio de beneficencia.