El Ministerio de Justicia español ha implementado una nueva instrucción que modifica significativamente el procedimiento para registrar en el Registro Civil español a menores nacidos en el extranjero mediante gestación subrogada. Esta práctica, prohibida en España desde 2006, ya no podrá inscribirse de forma directa, incluso si se cuenta con resoluciones extranjeras que validen los acuerdos.
La decisión pone fin a la normativa anterior que permitía la inscripción de estos menores basándose en resoluciones judiciales o administrativas de otros países, incluso aquellos donde la gestación subrogada es legal. La modificación busca impedir que ciudadanos españoles eludan la legislación nacional recurriendo a vientres de alquiler fuera del país.
Esta nueva directriz se alinea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, que en diciembre de 2024 se pronunció de manera contundente al afirmar que la gestación subrogada convierte a las mujeres y a los niños en objetos de intercambio comercial, atentando contra su integridad moral. El alto tribunal defendió que el interés del menor no puede basarse en contratos firmados por los denominados "padres de intención" ni en la legalidad de estos acuerdos en otros países.
En el contexto europeo, la gestación subrogada también enfrenta restricciones significativas. Países como Italia la consideran un delito universal, con posibles penas de cárcel o multas. Italia incluso amplió la persecución de este delito a sus ciudadanos que recurren a la gestación subrogada en el extranjero.
La nueva instrucción española también se enmarca dentro de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que permite a los Estados miembros limitar o dificultar este tipo de prácticas si así lo recoge su legislación interna.
Marco Legal y Jurisprudencial
La Ley de Reproducción Humana Asistida y la Nulidad del Contrato de Gestación Subrogada
La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, establece en su artículo 10 que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Esta previsión legal contemplaba, hasta ahora, la posibilidad de atribuir la paternidad de los nacimientos mediante esta práctica a través de los medios ordinarios de determinación de la filiación, permitiendo la inscripción en el Registro Civil mediante la acción de reclamación de la paternidad por parte del padre biológico.
Instrucciones Previas y el "Coladero Registral"
Ante la situación de españoles que recurrían a la gestación subrogada en el extranjero, la Dirección General de los Registros y del Notariado (actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) dictó la Instrucción de 5 de octubre de 2010. Esta instrucción establecía criterios para el acceso al Registro Civil español de los nacimientos ocurridos en el extranjero mediante gestación subrogada cuando uno de los progenitores era español. El propósito era dotar de protección jurídica al interés superior de los menores y otros intereses concurrentes.
Para garantizar esta protección, la Instrucción de 2010 requería, como requisito previo e imprescindible, la presentación de una resolución judicial dictada por un tribunal competente. Dicha resolución debía garantizar la plena capacidad jurídica de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado, el respeto a la normativa del país de origen y la ausencia de simulación que encubriera tráfico internacional de menores. Además, se requería la obtención del exequatur de la sentencia extranjera.
Posteriormente, la Instrucción de 18 de febrero de 2019 mantuvo la posibilidad de inscripción, siempre que constara una sentencia firme con exequatur o que hubiera superado un control incidental. Sin embargo, se considera que este criterio previo dio lugar a un verdadero "coladero" de reconocimientos directos.
El Nuevo Criterio: La Sentencia del Tribunal Supremo de Diciembre de 2024
La situación ha cambiado drásticamente tras la publicación de la sentencia de la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo 1626/2024, de 4 de diciembre. Esta sentencia ratifica la denegación del reconocimiento de efectos a una sentencia extranjera en un caso de gestación subrogada.
El Tribunal Supremo declara que la concreción del interés del menor no debe basarse en los intereses de quienes contratan la gestación subrogada, sino en los valores asumidos por la sociedad, contenidos en las reglas legales y principios de la legislación nacional y convenios internacionales. La sentencia advierte que la protección de los menores no puede lograrse aceptando acríticamente las consecuencias del contrato de gestación por sustitución.
En línea con esto, la protección del interés de los menores debe partir de la ruptura de todo vínculo con la mujer gestante, la existencia de una filiación biológica paterna y un núcleo familiar en el que estén integrados. La protección debe fundamentarse en las leyes y convenios aplicables en España y su jurisprudencia, estableciendo la filiación mediante la determinación de la filiación biológica paterna, la adopción o el acogimiento familiar.
Argumentos Clave del Tribunal Supremo
- El reconocimiento de una sentencia extranjera que valida un contrato de gestación subrogada es contrario al orden público español.
- Los derechos fundamentales y principios constitucionales, como la integridad física y moral de la mujer gestante y del menor, integran el orden público.
- La gestación subrogada atenta contra la integridad moral de la mujer gestante y del niño, tratándolos como objetos de comercio.
- Se vulnera el derecho del menor a conocer su origen biológico y la integridad física de la madre.
- Un contrato de gestación por sustitución entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor.
La gestación subrogada en España recibe un nuevo varapalo del Tribunal Supremo
La Nueva Instrucción y sus Implicaciones Prácticas
La nueva instrucción, aprobada por el Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes y publicada en el BOE el 28 de abril de 2025, establece que el proceso de registrar en el Registro Civil a un bebé nacido mediante vientre de alquiler en otro país dejará de ser un trámite directo. Esto se aplica incluso en casos donde exista una resolución administrativa o judicial extranjera que avale el contrato.
En adelante, la inscripción de un menor nacido por esta vía en el Registro Civil solo podrá realizarse siguiendo los procedimientos habituales para determinar la filiación: por vínculo biológico o por adopción.
Prohibición de Inscripción Directa
Las personas encargadas de los Registros Civiles (incluidos los Consulares) no admitirán como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación una certificación registral extranjera, una simple declaración acompañada de certificación médica, ni sentencia firme de autoridades judiciales extranjeras.
En cuanto a las solicitudes pendientes de inscripción a la fecha de publicación de la Instrucción, no se practicarán. Los solicitantes podrán obtener los permisos necesarios para que los menores viajen a España, y una vez en el país, la determinación de la filiación se efectuará a través de los medios ordinarios españoles: filiación biológica (respecto del padre de intención, en su caso) y filiación adoptiva posterior, cuando se pruebe la existencia de un núcleo familiar con garantías suficientes.
Posición de Organismos Internacionales y Preocupaciones
La nueva instrucción se alinea con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que reconoce a los países el derecho a adoptar medidas para dificultar esta práctica cuando está prohibida en su ordenamiento interno.
Organizaciones como Child Identity Protection (CHIP) celebran esta decisión como un paso en la protección del derecho a la identidad del niño. Sin embargo, CHIP expresa preocupación en casos de gestación subrogada con donaciones anónimas de gametos, ante la dificultad de garantizar la recopilación y conservación de información relativa a la identidad del niño/a y la preservación de la información sobre sus orígenes biológicos.
CHIP también advierte que el uso del procedimiento legal de adopción para casos de gestación subrogada internacional podría ser inapropiado, según la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. La organización subraya que un contrato vinculante entre la gestante y los progenitores de intención, que condicione la transferencia del niño al pago, constituiría la venta de ese niño/a. Se debe realizar una determinación del interés superior del niño/a después del nacimiento para evaluar si la adopción por parte de los progenitores de intención sería adecuada en estos casos.
España, al prohibir los acuerdos de gestación subrogada, tiene la responsabilidad de garantizar el cumplimiento de esta prohibición.