El permiso de lactancia, ahora también llamado “permiso para el cuidado del bebé lactante”, es un derecho fundamental que asiste a trabajadores y trabajadoras que han sido madres o padres, ya sea por nacimiento natural o por adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento. La lactancia acumulada no es más que sumar la hora diaria a la que se tiene derecho por lactancia, agrupando este tiempo en jornadas completas de trabajo. Este derecho permite a los progenitores dedicar un tiempo específico al cuidado del lactante, contribuyendo a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.
Marco Legal y Evolución del Permiso de Lactancia
La regulación del permiso de lactancia se encuentra tanto en el Convenio Colectivo aplicable como en la normativa laboral vigente, con particularidades que dependen del sector de empleo.
Estatuto de los Trabajadores (Sector Privado)
El artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores establece que, en los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses. Este permiso se disfruta tras la reincorporación al puesto de trabajo y consiste en 1 hora diaria de ausencia del trabajo o bien en dos fracciones de media hora cada una.
Estatuto Básico del Empleado Público (Sector Público)
Para los funcionarios públicos, el artículo 48.f) del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) señala que tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, por lactancia de un hijo menor de doce meses. Este derecho puede sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad.
Asimismo, los funcionarios pueden solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Esta modalidad se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo.
La Comisión Permanente de la Comisión Superior de Personal de Función Pública, en su acuerdo de 19 de julio de 2013, interpretó que el permiso de lactancia es un tiempo de cuidado destinado a la alimentación y cuidado del menor, que se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por parto, o una vez que, desde el nacimiento del menor, haya transcurrido un tiempo equivalente al que comprende el permiso por parto.
Evolución Legislativa y Derecho Individual
Tras el RD-ley 2/2024, el permiso de lactancia ya no depende del convenio ni del pacto con la empresa: es un derecho automático e individual de todas las personas trabajadoras. Este derecho constituye un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio a la otra persona progenitora, adoptante, guardadora o acogedora.
La reforma operada por el Real Decreto-Ley 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, permite que este permiso sea disfrutado por ambos progenitores simultáneamente, a diferencia de la legislación anterior. Asimismo, la Sentencia de 16 julio 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró discriminatorio que se prive a un funcionario del disfrute efectivo de este permiso en atención a que su cónyuge no ejerza actividad laboral o profesional, anulando la distinción entre los supuestos donde ambos progenitores trabajen o lo haga solo uno de ellos.
Requisitos y Momento del Disfrute
Para que el derecho al permiso de lactancia nazca, se deben cumplir los siguientes requisitos:
- La edad del menor:
- Hasta los nueve meses en el sector privado (según el Estatuto de los Trabajadores).
- Hasta los doce meses para el personal funcionario (según el Estatuto Básico del Empleado Público).
- Hasta los dieciséis meses para el personal funcionario docente de la Junta de Andalucía (según Instrucción 4/2012 de la Secretaría General para la Administración Pública).
- El vínculo entre la persona trabajadora y el lactante, que se concreta en filiación natural (nacimiento) o adoptiva, la guarda con fines de adopción y el acogimiento.
Momento del Disfrute Tras Permisos por Nacimiento
El permiso de lactancia se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo, o una vez que, desde el nacimiento del menor, haya transcurrido un tiempo equivalente al que comprenden los citados permisos.
Esto supone que, una vez transcurridas 16 semanas desde el nacimiento, el progenitor ya podría solicitar el permiso de lactancia, sin perjuicio de que decida dejar para más adelante el disfrute de la parte del permiso de paternidad o maternidad que no sea de obligado disfrute inmediatamente tras el parto. Por consiguiente, no puede justificarse una pretensión de que el disfrute del derecho se posponga hasta la fecha en que se haya completado el periodo de dieciséis semanas de permiso efectivamente disfrutado, pues ello introduciría una condición no prevista por la norma legal (Sentencia del Tribunal Supremo nº 224/2020, de 10 de marzo de 2021).
El Defensor del Pueblo, en su Recomendación del 2 de febrero de 2018, dispuso que cualquier interpretación del permiso no puede ir en contra de lo que la ley establece. Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su Sentencia nº356/2016 de 8 de abril de 2016, apoya que la finalidad del permiso no exige su disfrute sin solución de continuidad tras el permiso de parto, permitiendo a los progenitores elegir el periodo más conveniente dentro del marco temporal establecido, es decir, hasta que el menor cumpla la edad límite.
Ha sido objeto de controversia la solicitud del permiso con posterioridad al permiso de parto o período equivalente, ya que algunas Administraciones entendían que el permiso acumulado solo podía disfrutarse en un tiempo proporcional al tiempo que quedase desde la solicitud hasta el cumplimiento por el menor de la edad límite.
Modalidades y Cálculo de la Lactancia Acumulada
El permiso de lactancia se puede disfrutar de varias formas, adaptándose a las necesidades de cada familia.
Ausencia Diaria o Reducción de Jornada
Esta modalidad consiste en ausentarse del puesto de trabajo durante una hora diaria para la lactancia del recién nacido. Esta hora puede dividirse en dos fracciones de media hora cada una, o bien reducir la jornada normal en media hora al inicio y al final del día, o en una hora al inicio o al final. Este derecho puede ser disfrutado tanto por el padre como por la madre.
Acumulación en Jornadas Completas
La lactancia acumulada consiste en agrupar de forma consecutiva todo el tiempo de lactancia al que el trabajador tiene derecho y convertirlo en jornadas completas de trabajo. Por ejemplo, si se acumulan 120 horas de lactancia, estas se podrán acumular en jornadas completas.
Para el cómputo de la duración acumulada de este permiso, es fundamental considerar que no se computarán ni los días festivos ni los días de descanso semanal. Esto implica que el cálculo se basa en los días laborales efectivos durante el periodo de lactancia.
El Permiso de Lactancia en el Sector Educativo
El permiso de lactancia presenta particularidades importantes en el ámbito de la enseñanza, dependiendo de si el personal es funcionario o trabaja en centros privados concertados.
Personal Docente Funcionario (Junta de Andalucía)
Para el personal funcionario docente de la Junta de Andalucía, la duración del permiso de lactancia puede extenderse hasta que el menor cumpla los dieciséis meses de edad, tal como se mantiene en la Instrucción 4/2012 y el Borrador de la nueva Circular. Además, se tendrá derecho a una hora diaria de ausencia del trabajo o a su sustitución por una reducción de jornada, o a acumularlo en jornadas completas sustituyéndolo por un permiso retribuido de un mes. Para disfrutar de este mes retribuido, no será necesario permanecer en situación de activo con posterioridad al mismo.
En lo que respecta a permisos adicionales, los permisos de cuatro semanas extra solo están contemplados para el personal funcionario docente. Si un progenitor funcionario desea disfrutarlo, deberá hacerlo de forma inmediatamente posterior al disfrute del permiso de maternidad por la madre, según el Decreto 349/1996 y el Borrador de la Circular de Licencias y Permisos.
Es importante señalar que, aunque la normativa general permite el disfrute simultáneo por ambos progenitores, ciertas regulaciones específicas, como el permiso de lactancia acumulada regulado en el artículo 12.1.8 del Decreto 349/1996 para personal funcionario de la Junta de Andalucía, establecen que solo podrá ser disfrutado por uno de los progenitores. Por lo tanto, si uno de los progenitores lo disfruta, el otro no podrá hacerlo.
Personal Docente de la Enseñanza Privada Concertada
Para los maestros y el personal de la enseñanza privada concertada, el permiso de lactancia acumulada se rige por el artículo 40 del V Convenio Colectivo de Empresas de Enseñanza Privada Sostenidas Total o Parcialmente con fondos públicos. Este convenio establece el derecho a una hora de ausencia del trabajo hasta que el menor cumpla los nueve meses de edad.
Es crucial destacar que, para el cómputo de la duración acumulada de este permiso en el sector concertado, solo se tienen en consideración los días lectivos. Por lo tanto, la duración del permiso no es fija y dependerá directamente de los días lectivos que haya en el periodo desde la finalización de la baja maternal hasta la fecha en la que el menor cumpla los nueve meses de edad. Esto implica que la duración puede no corresponder a un número estándar de "cuatro semanas" o "27 días", sino que variará según el calendario escolar y los días festivos o no lectivos en dicho periodo. Por ejemplo, en algunos casos se han calculado duraciones de 15 días frente a una expectativa de 4 semanas.
En caso de discrepancia en el cómputo de este permiso, se recomienda encarecidamente contactar con el Sindicato Provincial correspondiente para obtener información y asesoramiento especializado.
Solicitud y Aspectos Administrativos
Preaviso y Comunicación
Para poder disfrutar del permiso de lactancia, los progenitores deben avisar con antelación a la empresa. El Estatuto de los Trabajadores fija un preaviso mínimo de 15 días, salvo que el convenio colectivo establezca un plazo diferente. Si el convenio no especifica si son días naturales o laborables, se aplicará el criterio interpretativo habitual en la empresa o el convenio.
Es importante notificar lo antes posible la intención de disfrutar de este derecho, especialmente si ambos progenitores trabajan en la misma empresa, para facilitar la planificación. Se recomienda formalizar la solicitud por escrito, especificando si se opta por la reducción de jornada o la lactancia acumulada, y solicitar a la empresa que devuelva una copia sellada como constancia.
La empresa, en ningún caso, puede restringir este derecho ni el modo en que se puede disfrutar por parte del trabajador.
Resolución de Discrepancias
En caso de que no exista acuerdo sobre la concreción horaria o la forma de disfrute del permiso, el trabajador puede presentar una demanda ante los Juzgados de lo Social. El plazo para esta acción es de 20 días hábiles a partir de que el empresario comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador.
Consideraciones Adicionales sobre el Permiso de Lactancia
Riesgo Durante la Lactancia
El riesgo durante la lactancia se refiere a situaciones en las que el puesto de trabajo puede afectar la salud de la madre o del bebé a través de la leche materna. Aunque es un derecho importante, en la práctica, muchas empresas realizan evaluaciones genéricas o insuficientes de estos riesgos.
Compatibilidad y Aspectos Económicos
El permiso de lactancia es un permiso retribuido, lo que significa que el trabajador tiene derecho a percibir el mismo salario, a pesar de trabajar menos tiempo o ausentarse. Generalmente, la empresa es quien asume económicamente este permiso.
Es importante señalar que el permiso de lactancia no es compatible con una excedencia por cuidado de un menor de 3 años, ya que durante la excedencia la relación laboral se encuentra suspendida y, por lo tanto, no se genera el derecho a lactancia al no existir jornada efectiva de trabajo.
Si se opta por una prórroga del permiso de 9 a 12 meses, se aplicará una reducción proporcional del salario, la cual es compensada por un subsidio de la Seguridad Social por el permiso de lactancia. En este caso de prórroga, la empresa paga el descuento del salario y la Seguridad Social proporciona un subsidio para compensar dicho descuento.
Casos Especiales de Ampliación
El permiso de nacimiento se amplía cuando el recién nacido permanece hospitalizado más de 7 días tras el parto. Por ejemplo, 8 días de hospitalización generan 8 días de ampliación del permiso.
Además, es necesario actualizar el Modelo 145, informando al empleador y marcando la casilla correspondiente a descendientes con discapacidad, si aplica, para reflejar correctamente la situación familiar.
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