Introducción al Concepto y Fundamentos Legales del Aborto
El aborto es un hecho delictivo consistente en causar la muerte de un feto. Etimológicamente, la palabra "aborto" proviene de ab-ortus, que significa nacido antes de tiempo o mal parto. En un concepto general, se entiende como la interrupción del proceso normal de la concepción. Intentar definirlo con precisión lleva el riesgo de dejar fuera de los límites de la definición algunas de sus modalidades.
La noción material de aborto supone dos presupuestos clave: la existencia de un feto vivo y la limitación de que la muerte haya sido causada antes de comenzar el nacimiento. El período durante el cual el aborto puede cometerse se extiende hasta el momento en que comienza el nacimiento, que es el que separa el aborto del homicidio o infanticidio. Debe tratarse de un feto vivo, ya que el delito consiste en causar su muerte. No es indispensable que la muerte se produzca dentro del seno materno; el feto puede ser expulsado con vida y morir, sin mediar hecho alguno posterior, como consecuencia de la expulsión prematura provocada por el aborto.
Breve Contexto Histórico de la Percepción del Aborto
A lo largo de la historia, la visión del aborto ha variado significativamente. En los pueblos primitivos y, posteriormente, en la India y Egipto, se acordaba un derecho patriarcal absoluto, permitiendo a los padres vender o matar a sus hijos, incluso antes de nacer. En el Éxodo, la pena para quien lo causare quedaba librada al derecho del marido con su consiguiente talión.
En Grecia, Sócrates abogaba por el aborto como un derecho materno, sujeto a la voluntad de la madre. Aristóteles, en su "Política", también lo dejaba a la voluntad de la madre, salvo por razones de estado, sugiriendo que debía permitirse cuando hubiera muchos ciudadanos o hijos, cuando el feto aún no estuviera animado (sin alma), y cuando no se contravinieran las disposiciones del magistrado. Por el contrario, Hipócrates negaba el derecho al aborto, especialmente en fetos animados, y lo incluyó en su juramento como algo que no se debía hacer, comentando los riesgos de los medios abortivos (venenos y pesarios).
Entre los romanos, el feto era considerado portio viscerum matris. El castigo por aborto era la confiscación o el destierro si era causado por el marido mediante pocula abortionis (venenos). Si el esposo lo había ordenado, la pena o la impunidad dependía de los motivos. La ley visigoda llegó a imponer la muerte o la ceguera, y la ley bávara, la pena de muerte o multa. En 1556, bajo Enrique II, sus leyes equiparaban el aborto al homicidio y a la ocultación del embarazo. En 1588, la Constitución o bula Efraenatum de Sixto V consideraba animado al feto a los 40 días si era hombre y a los 80 días si era mujer, denominando a su expulsión "abortationes" y, si no era animado, "efluctiones". El Fuero Juzgo en España establecía penas que iban desde azotes y multas hasta la muerte, destierro o pérdida de la libertad, considerando animado al feto a partir del tercer mes de concepción.
En el siglo XVIII, Beccaría ya mencionaba para el delito de aborto el valor de la prevención y la reeducación. Lombroso, en el siglo pasado, expresó que en el aborto existía el "perjuicio de considerar culpable para un sexo lo que no es para el otro". Gilbert, de Bruselas, afirmó que "no debe haber hijos ilegítimos, sino padres ilegítimos". En la época contemporánea, países como Inglaterra penaron gravemente el aborto con prisión perpetua, aunque actualmente no lo incriminan; la Alemania nazi, por su parte, castigaba con pena de muerte si se dañaban las fuerzas vitales del pueblo alemán.
En la actualidad, el aborto es un tema con profundas implicaciones sociales, económicas, jurídicas, políticas, religiosas y médicas. Muchos países han evolucionado hacia la realización de abortos únicamente en establecimientos de salud, con la decisión y el consentimiento exclusivo de la mujer y, a menudo, no más allá del tercer mes de concepción.
El Bien Jurídico Protegido: La Vida en Gestación
El bien jurídico protegido en el delito de aborto es la vida dependiente. Nuestra jurisprudencia ha considerado que existe vida dependiente desde su concepción hasta su separación del claustro materno. Siguiendo a BAJO FERNÁNDEZ, para comprender la exacta dimensión de la polémica sobre el aborto, es preciso tener en cuenta que la vida humana en formación es vida independiente de la madre, lo que entraña necesariamente una conflictividad de intereses. Solo desde este punto de partida puede explicarse que la vida del fruto de la concepción tenga una protección jurídico-penal menos intensa que la vida humana independiente, sin violentar por ello la Constitución.
Efectivamente, un embarazo puede originar un conflicto de intereses entre la vida del nasciturus y la libertad de la mujer, el libre desarrollo de su personalidad, su salud, su vida o intimidad. Es un bien jurídico que debe ser protegido, y la premisa que hace de la vida prenatal un bien jurídico protegido es que es una proyección del derecho a la vida. Desde la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985, se puede afirmar que, si bien el nasciturus no es persona ni, por tanto, titular de derechos fundamentales -entre ellos el esencial derecho a la vida-, el ordenamiento sí puede otorgarle, en lo favorable, ciertos derechos.
La consideración del aborto como un mal a evitar solo puede explicarse desde el otorgamiento de derechos al nasciturus, bien como ficción jurídica, bien como adelantamiento en su consideración como persona -artículo 29 del Código Civil-.
Objeto Material del Delito de Aborto
La determinación del objeto material del delito está directamente ligada a la protección del bien jurídico. Este no es otro que el producto de la concepción. Si por aborto se entiende toda interrupción voluntaria del embarazo que ocasiona la muerte del fruto de la concepción, es decir, la destrucción de una vida prenatal, esto obliga a excluir del ámbito del objeto material todo producto cuya continuidad no determine el alumbramiento de un ser humano vivo.
Para la comisión del delito, debe tratarse de un feto vivo, ya que el delito consiste precisamente en causar su muerte. Sin embargo, no es indispensable que la muerte se produzca dentro del seno materno; el feto puede ser expulsado con vida y morir, sin mediar hecho alguno posterior, como consecuencia de la expulsión prematura provocada por el aborto.
El Sujeto Activo en el Delito de Aborto
El sujeto activo en el delito de aborto es la persona que procura o intenta procurar la interrupción del embarazo de una mujer encinta o supuesta encinta, independientemente de que ella haya consentido o no. En principio, el sujeto activo es quien interrumpe el embarazo y tiene la intención de practicar ese aborto. Esta acción puede ser llevada a cabo por la propia mujer, por un tercero o por un médico, y para cada uno de ellos puede haber una figura jurídica distinta que fundamenta la clasificación legal.
Desde el punto de vista subjetivo, para la configuración del delito se exige el dolo, es decir, la intención de causar la interrupción del embarazo y la muerte del fruto de la concepción. La conducta típica se define con los verbos "producir" o "practicar" un aborto, que, en definición de COBO y RODRÍGUEZ MOURULLO, significan la interrupción del proceso fisiológico de gestación que ocasiona la destrucción o la muerte del fruto de la concepción.
Modalidades de Sujeto Activo y Tipificación Legal
Existen diversas modalidades dentro de este tipo de delito:
- Aborto ocasionado dolosamente por un tercero con consentimiento de la mujer: En este caso, se estaría produciendo una coautoría entre el tercero y la embarazada.
- Aborto realizado por un tercero sin consentimiento de la mujer o habiendo obtenido su consentimiento con engaño, violencia o amenaza: En este supuesto, la mujer quedaría impune.
Mientras la producción de un aborto sin el consentimiento de la mujer admite la comisión por omisión (partiendo de la base de que, pudiendo iniciarse el proceso abortivo de modo espontáneo, basta en el sujeto activo la existencia de una posición de garantía y probabilidad rayana en la certeza de evitar el resultado de mediar la conducta activa para que sea admisible tal forma comisiva), la práctica de aborto con consentimiento de la mujer, pero obtenido este mediante violencia, amenaza o engaño, exige siempre un actuar positivo.
De otra parte, en la segunda de las conductas analizadas (con violencia, amenaza o engaño), no necesariamente el sujeto activo del delito ha de coincidir con el que ejecuta materialmente el aborto, que puede ser la propia mujer violentada, amenazada o engañada, o un tercero que, en su caso, respondería como sujeto activo del delito contemplado en el artículo 145.1 del Código Penal (español), de ignorar el vicio que afecta al consentimiento prestado.
Ejemplos de Tipificación en Códigos Penales
En el Código Penal español, los artículos 144 a 146 regulan el delito de aborto:
- El artículo 144 se refiere al aborto producido sin consentimiento de la mujer.
- El artículo 145.1 contempla el aborto doloso causado con el consentimiento de la mujer, castigando a quien lo produzca fuera de los casos permitidos por la Ley. El párrafo 2º del artículo 145 castiga a la mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause fuera de los casos permitidos por la Ley.
- El artículo 145 bis sanciona el aborto practicado dentro de los límites legales incumpliendo los requisitos procedimentales.
- El artículo 146 castiga el aborto causado por imprudencia grave o por imprudencia profesional, resolviendo la polémica doctrinal sobre la admisibilidad del aborto imprudente causado por terceros, pero declarando impune el autoaborto por imprudencia.
En otros códigos penales, como el referido en el borrador con los artículos 430°, 431° y 432°, se observan distinciones:
- El Aborto Procurado (Art. 430°) designa a la mujer (madre) como sujeto activo.
- El Aborto Provocado o Consentido (Art. 431°) se aplica a un tercero que interrumpe el embarazo con el consentimiento de la mujer. En este caso, la mujer sería sancionada por el Art. 430° y el tercero por el Art. 431°, independientemente del resultado. Se destaca que, a diferencia del homicidio donde el resultado es indispensable, en el Art. 431° no importa si existe o no un resultado de aborto consumado, lo que lo diferencia del Art. 430° que sí exige la interrupción dolosa del embarazo y un resultado. Este artículo también contempla una especie de "preterintencionalidad" si la muerte de la mujer sobreviene como consecuencia del medio utilizado.
- El Aborto Sufrido (Art. 432°) sanciona a "El que haya procurado el aborto de una mujer, empleando sin su consentimiento o contra la voluntad de ella, medios dirigidos a producirlo". Este artículo castiga la acción de procurar el aborto incluso si no se consuma, buscando evitar que los involucrados se acojan a atenuantes de delitos inacabados.
El Sujeto Pasivo en el Delito de Aborto: Debate Doctrinal
La determinación del sujeto pasivo del delito de aborto ha generado un importante debate doctrinal.
Debate Doctrinal: Nasciturus vs. Madre
Un sector de la doctrina, con autores como BAJO FERNÁNDEZ y BUSTOS RAMÍREZ, afirma que el nasciturus, al no poder ejercer derecho alguno, no puede ser considerado sujeto pasivo, sino que es el objeto material del delito. En este sentido, afirman que la madre es el sujeto pasivo. Sin embargo, esta afirmación choca con el hecho de que la propia madre puede ser sujeto activo cuando media su consentimiento para la realización del aborto.
Otro sector de la doctrina, incluyendo a VIVES ANTÓN, COBO DEL ROSAL y CARBONELL MATEU, mantiene que el nasciturus es efectivamente el sujeto pasivo, toda vez que es sin duda el titular del bien jurídico protegido -la vida prenatal-. Reconocen que se dan en el nasciturus unas características especiales, derivadas de la imposibilidad de ejercer por sí mismo su autoprotección.
Es importante señalar que, en algunos casos, las víctimas pueden ser las mismas mujeres cuando no han dado su consentimiento para que se practique el aborto. En estos supuestos, la mujer es claramente sujeto pasivo, además del feto, es decir, la vida de ese ser que no ha llegado a su completa formación. Precisamente, la doctrina denomina "aborto sufrido" al caso en que la mujer es sujeto pasivo por haber sido objeto de un aborto sin su consentimiento o contra su voluntad.
La Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE) y sus Requisitos Legales
La legislación sobre el aborto, como la española, comprende aspectos referidos a la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) dentro de ciertos límites. Para su realización, se han establecido requisitos necesarios:
- Que se practique por un médico especialista o bajo su dirección.
- Que se lleve a cabo en un centro sanitario público o privado acreditado.
- Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, de su representante legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica (pudiendo prescindirse del consentimiento expreso en supuestos de urgencia vital).
Además, se permite la interrupción del embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que concurran los siguientes requisitos:
- Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad.
- Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días desde la información mencionada y la realización de la intervención.
El Aborto en el Contexto Jurídico Mexicano: Desafíos y Percepciones
En México, existe una confusión bastante difundida en relación con el estatus legal del aborto. A raíz de las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia en septiembre de 2021, se ha difundido la creencia de que la Corte “legalizó” el aborto. Esto es relevante porque de ello surgen numerosas consecuencias. En una sociedad democrática como la mexicana, los ciudadanos se rigen por el principio de que “todo aquello que no está prohibido está permitido”, por lo que -si el aborto hubiera sido “legalizado”- eso significaría que cualquier persona, y en cualquier circunstancia, lo podría cometer sin ninguna consecuencia. De modo que, desde muchos ángulos, el aborto no es y no puede ser ni legal ni un derecho.
Según el maestro Abraham Madero, director ejecutivo de Early Institute, el aborto debe formar parte del Código Penal por los bienes que se tutelan mediante este, a saber, la vida del hijo en gestación y la maternidad de la mujer que está gestando. Madero subraya la necesidad de un análisis que no se limite a la narrativa dominante sobre la despenalización y recuerda que el aborto es un delito tipificado en el Código Penal Federal y en los 32 Códigos Penales de las entidades federativas.
La lógica jurídica indica que algo no puede ser al mismo tiempo derecho y delito. En el Código Penal Federal, el aborto se encuentra en el artículo 329, donde se indica que es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez.
¿En qué estados de México es legal el aborto? | Noticias con Francisco Zea
Evolución y Desafíos Recientes
Las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de septiembre de 2021 generaron una tendencia por parte de algunos grupos a buscar su despenalización en las entidades en las que aún no estaba despenalizado, así como buscar la derogación en el Código Penal Federal. A agosto de 2025, según los datos de Early Institute, en 22 estados de México se había despenalizado, y en 10 aún se protege la vida del hijo en gestación ante la ley. Por medio de resoluciones y criterios, sea a nivel federal o en tribunales locales, el Poder Judicial ha presionado a los legisladores estatales para intentar obligarlos a modificar las leyes de la entidad relacionadas con el aborto, lo que atenta contra la división de poderes y la soberanía de los estados.
Los promotores del aborto buscan incorporarlo en los catálogos básicos de atención médica, de modo que sea difícil o imposible para los centros de salud o profesionales resistirse a cometerlo, previendo incluso la amenaza a médicos que no deseen participar. Esta situación está conduciendo a algunos a considerar el aborto como si debiera integrarse a políticas de salud pública.
Narrativas vs. Realidad de la Criminalización
En cuanto a la narrativa sobre la criminalización, a junio de 2025 en todo el país no existen “miles de mujeres” presas por aborto como se intenta hacer ver. En realidad, solamente 80 personas están presas por casos donde existe, entre otros, el cargo de aborto. Esto se debe a que, en numerosas ocasiones, la persona en cuestión participó en algún delito que tiene cargos concurrentes. Por ejemplo, hombres que en un acto de violencia familiar maltrataron a sus parejas embarazadas y estas perdieron a su bebé, añadiendo el delito de aborto al de violencia familiar.
Asimismo, hay 44 personas (34 varones y 10 mujeres) presos por el delito de aborto forzado, es decir, por provocarlo en una mujer en contra de su voluntad. Es preciso que como sociedad se retome la visión clara y enfocada de la protección al derecho fundamental a la vida que le asiste tanto a la madre embarazada como a su hijo en su vientre.